Sentencia Definitiva N° 26/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de febrero de 2002. No. 26 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DEMATTIAS MIGLIETTE, MÓNICA MARCELA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 58/99). RESULTANDO : I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra las resoluciones Nos. 140/98 de fecha 29/01/98 y 733/98 de fecha 07/07/98, dictadas por la Gerencia de Área de Activos del Banco de Previsión Social, por la cual se decidió que la accionante no tenía derecho a percibir los beneficios del Seguro de Desempleo y ordenó la devolución de las sumas percibidas por tal concepto. Expresa que la resolución No. 140/98, así como su confirmatoria, la No. 733/98, deben anularse por adolecer de vicios, tanto formales como sustanciales. Agrega que en oportunidad en que la compareciente fue despedida de la empresa Tacuara Ltda., la misma se acoge al subsidio por desempleo (período 27/7/96 al 26/1/97). Posteriormente, el Banco de Previsión Social constata que ella es integrante de la empresa Softworks S.R.L. conjuntamente con su cónyuge; y, por lo tanto, al percibir ingresos de dicha actividad comercial, no tenía derecho a la prestación por desempleo, debiendo restituir las sumas percibidas. Todo ello surge de una clara desviación de poder, en virtud de que la Administración llega a establecer una presunción absoluta sin asiento legal, sin admitir durante todo el proceso administrativo probanza alguna respecto al hecho de que la accionante no percibió de la Softworks S.R.L. utilidad de naturaleza alguna; pretendiendo sin embargo una continuidad de la citada empresa respecto de otra empresa de Mario Endara. Señala que la exigencia de la devolución del importe percibido, por no corresponder, no encaja en ninguna de las hipótesis del art. 4, literal D, del Dec. Ley 15.180, ya que el mismo se refiere a la percepción de ingresos provenientes de una actividad remunerada al servicio de terceros o por cuenta propia; y a la percepción de ingresos de otra naturaleza; supuestos ambos que no concuerdan con la realidad, ya que mal puede percibir remuneración quien no ejerce actividad en una empresa, así como tampoco se pudo percibir utilidades en su calidad de socia sin actividad, dado que la empresa no dio utilidades. Todo esto ha sido ignorado por el Banco de Previsión Social, quien basa toda su argumentación en la presunción absoluta de que toda empresa por la sola circunstancia de crearse con finalidad de lucro, supone la existencia ineludible de utilidades a repartir. Por último, señala que existieron vicios formales, incongruencias y negativa rotunda a la probanza ofrecida. En tal sentido la compareciente oportunamente solicitó se le indicara cuales eran los elementos documentarios probatorios que el Banco de Previsión Social pretendía que se presentaran, lo cual sin razón fundada no fue tomado en cuanta. Asimismo, existieron informalidades en el desarrollo del expediente, como ser, por ejemplo, la no agregación al mismo del escrito presentado por la actora en el cual se señalaban las irregularidades tanto formales como sustanciales. Por otra parte existen errores o incongruencias en lo concerniente a fechas, como ser la de las notificaciones, presentación de los recursos, etc.. II) La parte demandada, evacuando el traslado conferido, opone excepción de caducidad, extremo que es desestimado por el Tribunal por Resolución No. 1.405 de 15/11/99 (fs. 34). Sobre el fondo del asunto contesta que las resoluciones impugnadas se ajustan a derecho, controvirtiendo la actitud de la demandante que sostiene que el dictamen que aconseja la exclusión del beneficio se funda en elementos presuntivos absolutos, carentes de objetividad y no sobre bases probatorias; sosteniendo la Administración que resulta inadmisible que quien ha integrado una persona jurídica, como titular de una empresa en funcionamiento, mantenga la inclusión en la cobertura, ya que no se ha producido una prueba suficiente que enerve lo que deriva de su status societario. Expresa que, en cuanto a la valoración de la prueba, la misma se hizo conforme a lo dispuesto por el art. 233 del decreto 500/91, así como tomando en cuenta los criterios de valoración que son fundamentalmente de tres tipos: legales, sana crítica y convicción. Señala que en lo concerniente al certificado contable presentado como prueba por la recurrente, el mismo no es una pericia, sino simplemente un informe técnico, y por ende debe tomarse como una afirmación de quien emana, no reuniendo los requisitos para que sea admitido como medio de prueba idónea, careciendo en tal sentido de todo valor probatorio. Agrega, además, que la sana crítica como medio de valoración de la prueba permite conocer, de hechos conocidos, el hecho a probar; y, en base a ello, no se concibe que una sociedad comercial mueva haya prolongado su funcionamiento si no hubiere obtenido ingresos o utilidades. Por último; señala que la finalidad del subsidio por desempleo es la de fijar para el desocupado una renta mínima vital para su subsistencia, no admitiéndose su percepción por quién ostenta una posición como integrante de una sociedad comercial, ya que se estaría desvirtuando la finalidad propia del subsidio; lesionándose además a los fondos con que se debe atender la cobertura de todos los desocupados. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 42, alegando las partes por su orden a fs. 44 a 46 y 49 a 49 vta., respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, Dictamen No. 841/00 (fs. 52 a 53), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que el Tribunal, integrado y por unanimidad, compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y ratificando su jurisprudencia sobre el tema esencial que se debate en la causa, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria actuada. El acto residenciado es la Resolución No. 140/98, de 29/ENE:/98, dictada por la Gerencia de Área de Activos del Banco de Previsión Social, en cuanto declara que la titular (del expediente o “carpeta” No. 1.697.457 por solicitud de subsidio por desempleo), ahora accionante, no tiene derecho al cobro del beneficio solicitado; y, asimismo, en cuanto aprueba el cobro indebido por un monto de $ 24.655,03 (Nrales. 1º y 2º, fs. 46, en rojo, antecedentes administrativos). Volición que fue recurrida correctamente (fs. 54/56, Ibid.) y que, previo dictamen del Sector Asesoría Letrada Prestaciones en Actividad (fs. 59/61, Ib.), compartido por la Gerencia de Asesoría Letrada y por Repartición Prestaciones (fs. 62, Ib.), fue ratificada por la Gerencia de Área de Activos al rechazar el recurso de Revocación, según Resolución No. 733/98, de 7/JUL./98 -actuando en ejercicio de atribuciones delegadas por R.D. 2.1./95, de 18/Abril /95- (fs. 65/70, Ib.), que hizo suyo el proyecto de resolución elaborado al efecto (fs. 63/64v., Ib.). No existe objeción alguna en el aspecto formal, al margen de la cuestión oportunamente propuesta por el Banco de Previsión Social y dilucidada por Sentencia No. 1.045, de 15/NOV./99 (fs. 34/35v.). Porque el agravio fincado en la falta de vista previa y subsecuente cercenamiento de las garantías del debido proceso administrativo carece de todo asidero, toda vez que fluye de los antecedentes administrativos que la ahora accionante tuvo diversas oportunidades de articular descargos ante de la emisión del acto en causa, y aún cuando -como afirma en la demanda- uno de los escritos no se hubiese agregado al expediente administrativo y no se hubiese tenido en cuenta al dictarse el acto que se procesa. Porque a la actora se le corrió vista en tres (3) oportunidades y evacuó las vistas en escritos que lucen las fechas de 17/JUN./97, 21/OCT./97 y 25/NOV./97 (fs. 11 y 23; 35/35v. y 30, “in ordine”; y 36v. y 37). Si algún vicio existiera al respecto, el mismo sería claramente ININFLUYENTE, porque dada la interpretación que el Banco de Previsión Social acuerda a los arts. 4º de la ley No. 15.180, e 20/AG./981, y 9º del Decreto-Reglamentario No. 14/982, de 19/Enero/982, en nada variaría la posición de dicho Ente no obstante los descargos articulados pro la solicitante del subsidio por desempleo. En lo atinente a la cuestión de mérito, el Tribunal estima que asiste razón a la accionante y que, por ende, corresponde amparar su pretensión anulatoria. Porque es cierto que la actora solicitó subsidio por desempleo a partir del 26/JUL/96 respecto de la empresa TACUARA Ltda., beneficio que llegó a percibir. También lo es que integró en calidad de socia la empresa SOFT WORKS S.R.L., con inicio el 6/JUN./96 y clausura o cese el 31/MAY./97, habiéndose producido la disolución de esta sociedad sin que existiera activo ni pasivo (fs. 32 y 33/33v., antecedentes administrativos cits.). En las planillas de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aquélla figura como “socia” (fs. 16. Ib.) “sin actividad” (fs. 18v., Ib.); y, según certificado del Cr. Público Hugo HENDEL, de 16/JUL./97, la aquí actora no trabajó en dicha empresa y no percibió remuneración de especie alguna (fs. 22, Ib.), tesitura que reiteró en certificado de 21/OCT./97 (fs. 34, Ib.), con relación al período 6/JUN./96-31/Mayo/97. Incluso, el Banco de Previsión Social procuró correctamente establecer si la ahora accionante había percibido o no, ingresos en dicho período (fs. 24v.), y, luego de la actividad frustrada que consta a fs. 25 de los antecedentes administrativos cits., se recabó declaración jurada de la empleada del titular de la empresa unipersonal Mario ENDARA, esposo de la pretensora, surgiendo de dicha declaración que aquélla no trabajó en SOFT WORKS sino esporádicamente, sin horario, limitándose a colaborar con su cónyuge (fs. 26 e informe de fs. 29, Ibid.). En estas condiciones no puede compartirse el dictamen primario en cuanto afirma que todo integrante de una sociedad de naturaleza comercial, en su condición de socio con o sin actividad en la misma, tiene derecho a percibir ganancias conforme al art. 25 Ley 16.060, porque la sociedad se crea en beneficio de los socios que la integran. Ese derecho a la percepción de utilidades y la finalidad que preside la creación de un sociedad comercial (“animus lucrandi”) no se discuten en tesis general . Pero ocurre que una sociedad de esa naturaleza puede no generar utilidades, en cuyo caso nada podrá distribuirse entre sus socios. La cláusula 11ª. del contrato de creación de SOFT WORKS S.R.L., que es de estilo -sobre distribución de pérdidas y ganancias- (fs. 12/15v., y, especialmente, fs. 13/13v., antecedentes administrativos cits.), se aplicará en la medida que haya ganancias y/o pérdidas, pero no puede partirse de la solución dogmática de sostener que toda sociedad comercial produce ganancias, de tal forma que todo socio, con o sin actividad, percibe utilidades, ya que éste es un evento incierto. De modo que los aspectos generales de los excelentes dictámenes del Dr. José IRIGOYEN DESCALZI (con sus respectivos proyectos de resolución), de 2/DIC/97 y 2/EN/98 (fs. 39/40 y 42/43v., Ib.), no son cuestionados por el Tribunal, aspecto positivo que se traslada a la muy seria defensa implementada por el Banco de Previsión Social al contestar y alegar. En lo que se discrepa con el Ente demandado es en lo puntual: porque no toda sociedad de naturaleza comercial genera ganancias por el mero hecho de crearse como tal, ello dependerá de múltiples factores que se vinculan con el desarrollo del ente societario. Pero además, el tribunal considera, contrariamente a la postulación del Banco de Previsión Social, que ni el art. 4º de la Ley 15.180 ni el art. 9º del Decreto-Reglamentario No. 14/982, establecen presunción alguna para operar exclusiones a la percepción del subsidio por desempleo. El literal D) del art. 4º recién citado establece como supuesto de exclusión el hecho de que el sujeto “perciba otros ingresos” y, todavía, “...en la cuantía y condiciones que establezca el Poder Ejecutivo”. Y no existe norma ni principio jurídico alguno que grave al postulante del beneficio con la carga de probar que NO HA PERCIBIDO OTROS INGRESOS, porque ello implicaría imponer la carga de probar un extremo (hecho) negativo, lo que contaría los principios generales en materia de distribución de las cargas probatorias (cf. arts. 104, DL 15.524; y 283, 284, 329, 330 y 331 C.P.C.; y arts. 1573, Cód. Civil; y 137 y 139.1, C.G.P., a mayor abundamiento). Porque no es lícito invertir la carga probatoria en contra del interesado, como se propiciaría en la posición de la parte demandada. Lejos de ello es la Administración la que debe probar, en cada caso concreto, la real o efectiva percepción de “otros ingresos” por parte del peticionante del subsidio por desempleo para excluirlo de tal beneficio. Este “onus” probatorio no fue adecuadamente satisfecho por el Banco de Previsión Social, por cuanto no surge de los antecedentes administrativos plena prueba de que la actora haya percibido “otros ingresos” durante el período ya mencionado, extremo que justificaría que se tuviera por indebido lo percibido por aquélla. En este aspecto los indicios que manejó el Ente demandado no resultan suficientes frente a la prueba de la actora en el sentido de que revistió calidad de “socia sin actividad” ni retribución, como ya se señaló, como resulta de la Declaración Jurada de Contribuyente ante el Banco de Previsión Social, de 17/JUN/96 (fs. 19, 20 y 21, Ib.), extremo que tiene gran valor de convicción por ser, incluso, anterior a la fecha de configuración de causal para la percepción del subsidio, que lo fue recién el 25/JUN/96, o sea, el despido ya referido de la empresa TACUARA LTDA. (fs. 3 y 4v., Ib.). Y, como ya señaló la Corporación en sentencia No. 282/00, de fecha 24/AB./00, apoyándose en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, las normas legal y reglamentaria ya citadas no contienen ningún género de presunción a favor del Banco de Previsión Social, por lo que la pretensión de que el sujeto impugnante acredite el hecho negativo de no percibir ingresos de una sociedad (comercial, en la especie), carece de sustento e implica una indebida inversión de la carga probatoria. En consecuencia, esa carga probatoria gravita, en sentido positivo, respecto de quien invoca la percepción de otros ingresos por parte del solicitante de subsidio por desempleo, como “conditio sino qua non” para declarar su exclusión de la normativa de amparo. En el caso ocurrente, se reitera, no se probó que la actora haya percibido remuneración y/o utilidades por su calidad de socia de SOFT WORKS S.R.L.; pero tampoco se acreditó la cuantía y condiciones del ingreso presunto, por cuya virtud el “administrado” no puede sufrir perjuicio alguno por la falta de reglamentación. Por el contrario, la ausencia de reglamentación implica que no existe sustento normativo que autorice a la Administración a justificar el cobro indebido. En consecuencia, la ilegitimidad del acto en causas deriva de tener por cierto o probado un hecho que no se acreditó cabalmente, tal como correspondía, extremo confinado a la demostración o justificación de que la actora percibió “otros ingresos” durante el período de percepción del beneficio. Tal circunstancia no fue probada por la Administración, refugiada en una presunción carente de base normativa, y, además de ello -de por sí concluyente-, la actora rindió prueba que hace verosímil que no percibió remuneración ni utilidades en el breve lapso en que operó la empresa en la que revistaba como socia conjuntamente con su cónyuge. Por estos fundamento y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, integrado y por unanimidad FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi, Dr. Mercant, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Chalar. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).