Sentencia Definitiva N° 147/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de mayo de 2023. No. 147 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LINDEBERG S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 311/2021). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fs. 3, se dirige contra: (i) la Resolución No. 410537, de fecha 1 de noviembre de 2019, dictada por la Gerencia de Sucursal Ciudad de la Costa del Banco de Previsión Social, en el ejercicio de atribuciones delegadas, que determinó obligaciones a la actora por el período 01.10.2013-22.12.2015 por aporte patronal, mínimo, multa por mora, recargos, honorarios y reintegro de gastos, por un monto total que asciende a la suma de $27.739 (fs. 68 vto., A.A.); (ii) la Resolución No. 410540, de fecha 1 de noviembre de 2019, dictada por la Gerencia de Sucursal Ciudad de la Costa del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinó obligaciones por el período 1.09.2010-30.06.2012 por aporte patronal, mínimo, multa por mora, recargos y reintegro de gastos por un monto total que asciende a la suma de $994.603 (fs. 69, A.A.). II) En su demanda, la actora indicó - en lo medular - que los actos encausados fueron dictados en contravención con las reglas de Derecho aplicables, por cuanto se gravan los jornales tasados de los galpones y anexos, que ya fueron abonados por la empresa que los construyó. Subrayó que la empresa que realizó las tareas, tiene como giro principal, la fabricación y colocación de galpones, por lo cual realiza los aportes correspondientes a los jornales de sus operarios cuando realizan el trabajo, pero que, precisó, no aportan por el Decreto-Ley No. 14.411, sino que su régimen de aportación es el de Industria y Comercio. Concluyó que BPS cobró los aportes correspondientes a esas tareas y pretende volver a cobrarlos, por lo que estaría cobrando dos veces la misma tarea. Sin perjuicio de lo anterior, entendió que dichas obligaciones tributarias se encuentran prescriptas. En adición, sostuvo que, sin incurrir en contradicción con la prescripción alegada, la cantidad de jornales determinados por la Administración nunca pueden ser los avaluados en su resolución, ya que se le expidió un certificado especial donde se dice que está al día y que en la diferencia de cierre que surge de fs. 67 A.A., se determina que no existen adeudos. Por último, invocó abuso de poder. Así, puntualizó que existió una total ausencia de explicación con relación a cuáles fueron concretamente los criterios empleados por la Administración para el cálculo de las deudas, lo que torna ilegítimo el contenido dispositivo del acto, por ausencia de motivación. Afirmó que tampoco la Administración tuvo en cuenta ninguno de los descargos presentados por la actora, manteniendo igualmente el régimen de aportación del Decreto-Ley No. 14.411, sin fundar el porqué de la decisión, basándose en su criterio y remitiéndose a lo ya resuelto. En definitiva, solicita la anulación del acto administrativo impugnado. III) Conferido el traslado correspondiente, a fs. 14, compareció la parte demandada, quien defendió la legitimidad del acto en causa, controvirtiendo los agravios invocados por la actora y solicitando el rechazo de la demanda. Analizó la normativa y régimen aplicable al caso y apuntó que la empresa contratista realizó actividad reglada por el Decreto-Ley No. 14.411, siendo debida la aportación unificada de la construcción y siendo como lo determina la mencionada norma, de cargo del titular del inmueble los referidos aportes a la seguridad social. Indicó que de los informes técnicos realizados por la arquitecta actuante del Organismo surge que la actividad no fue la mera instalación y armado de galpones metálicos, sino que hubo demoliciones, construcción de estacionamiento de balastro, construcción anexa al Galpón A, ampliación de piso de hormigón, edificio de estructura metálica con paneles de yeso desarrollado en dos plantas en forma de U invertida con oficinas, servicios, comedor, cantina, sala de reuniones. En otro galpón se demolieron construcciones preexistentes, donde se encuentra un depósito de basura, nichos para caldera de gas y bombas, cámara de frío, ampliación de estacionamiento, instalación de verja de portón corredizo y otras anexas. En adición, sostuvo que la empresa contratista tiene como giro la construcción de obras de arquitectura, giro que es de construcción, por lo que los aportes deben serlo por esa aportación. En relación con la prescripción alegada, luego de transcribir los artículos 38, 39 y 40 del Código Tributario, arguyó que ningún crédito reclamado por BPS se encuentra prescripto. Ello por cuanto las obras que corresponden a los años 2013-2015 fueron denunciadas por la empresa en el año 2015, por lo que este reconocimiento interrumpe el término de prescripción previsto en el artículo 38 del Código Tributario, por haber realizado una de las acciones interruptivas previstas en el artículo 39 ejusdem. En cuanto a las obras realizadas en los años 2010-2012, la actora no registró el hecho generador, en tiempo y forma, por lo que resulta aplicable la ampliación del término de prescripción a diez años. Sobre los jornales tasados, la Administración entendió que la expedición del certificado especial no impide fiscalizar la actividad y que éstos no tienen efecto liberatorio, sino que habilitan a realizar los actos previstos en el artículo 664 de la Ley 16.170 y su efecto es acreditar que el contribuyente no registra adeudos y protegen al tercero, que, habiendo exigido la presentación del recaudo, se le presume de buena fe y queda al abrigo de las pretensiones que el Banco pueda tener. Finalmente, descartó la existencia de abuso de poder, indicando que, contrariamente a lo afirmado por la actora, los descargos fueron analizados pormenorizadamente en sendos informes. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda, manteniendo firme el acto objeto de las presentes actuaciones. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 29. V) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 32 y ss. y la demandada a fs. 42 y ss. VI) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 267/2022, por el que aconsejó desestimar la demanda (fs. 48 a 50 vto.). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento por nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, ambas voliciones fueron notificadas a la empresa el 15 de noviembre de 2019 (fs. 71 vto. y 72 vto., A.A.) y recurridas, en tiempo y forma, mediante la interposición en forma conjunta y subsidiaria de los recursos de revocación y jerárquico el día 25 de noviembre de 2019 (fs. 77 y vto., A.A.) recurrencia que fue fundamentada el día 16 de diciembre de 2019 (fs. 78 vto. y ss., A.A.). Por RDT No. 7/2019 de fecha 13 de enero de 2021, la Dirección Técnica de ATyR no hizo lugar al recurso de revocación (fs. 109 y 110, A.A.) y por RD No. 18-7/2021, de fecha 9 de junio de 2021, el Directorio del BPS no hizo lugar al recurso jerárquico (fs. 133 y 134, A.A.) siendo ambas resoluciones notificadas a la actora con fecha 22 de junio de 2021, tal como surge del recaudo agregado a fs. 138, A.A. La demanda anulatoria, fue promovida en tiempo hábil, el 10 de agosto de 2021, según nota de cargo de fs. 8. De lo anterior se desprende que la vía administrativa fue correctamente agotada y la acción de nulidad promovida en plazo. II) El objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra las Resoluciones No. 410537 y 410540, dictadas el 1 de noviembre de 2019 por la Gerencia de Sucursal Ciudad de la Costa en ejercicio de atribuciones delgadas del Banco de Previsión Social, por la que se determinaron obligaciones tributarias a cargo de la promotora en concepto de aporte patronal, mínimo, multa por mora, recargos y reintegro de gastos, por $27.739 y $994.603, respectivamente. III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que a continuación se exponen. IV) De los antecedentes administrativos aportados al proceso, surge que, las actuaciones se inician con una serie de actuaciones inspectivas realizadas por BPS respecto a las obras realizadas en el predio rural propiedad de la empresa actora. Por informe técnico elaborado por la Arquitecta del Organismo, Rosana Scarapelli, de fecha 10 de marzo de 2016, se informa que “realizada la visita al lugar, habiendo estudiado expediente y visto imágenes del Google Earth (GE) que se adjuntan cabe informar que además de obras declaradas en secuencial 10 y 20 comprendidas en el período 08/09/14-22/12/15 (que se informaran más adelante), se detectaron obras anteriores, que no fueron declaradas” , las que habrían insumido 365 jornales (fs. 23 vto., A.A.). En adición, a fs. 25 vto., se informa que “las obras de estos secuenciales están comprendidas entre 01/10/13 y 22/12/15 y las informaré en forma global ya que los aportes están unificados. Se trata de un edificio de estr. metálica con paneles de yeso desarrollado en dos plantas en forma de U invertida que posee oficinas, servicios, comedor, cantina, salas de reuniones, otro galpón, habiendo realizado demolición de construcciones preexistentes donde se encuentra el mismo depósito de basura, garita, nichos para caldera de gas y bombas, cámara de frío. Ampliación de estacionamiento, instalación de verja, de portón corredizo y otras obras anexas, que habrían insumido 4172 jornales” , concluyendo que dichas obras se encuentran comprendidas en el Decreto-Ley 14.411. Se agrega registro fotográfico (fs. 26 vto. a 33, A.A.) y a fs. 36 vto. y ss., constan las determinaciones tributarias realizadas por el Ente, de las cuales se confirió vista a la actora conforme surge de fs. 43-51, A.A. Al evacuar la vista conferida, la actora precisa que las obras fueron realizadas por la empresa Bonjour-Construcciones, la que se dedica a la construcción de galpones y puntualizó que las empresas que se dedican a la fabricación y colocación de galpones, no realizan aportes a la construcción bajo el régimen instituido por el Decreto-Ley 14.411, sino que su régimen de aportación es el de industria y comercio. Presentó como prueba “a) certificado de contadora expedido el día 28 de setiembre 2018, de donde surge el movimiento de caja correspondiente al pago del galpón realizado por la Empresa Bonjour-Construcciones; b) copia simple de 15 facturas de la empresa Bonjour Construcciones por los trabajos realizados durante el período tasado y correspondiente a los trabajos tasados” (fs. 53 vto., A.A.). Así, indicó que abonó todas las obras a la empresa que se encargó de realizarlas, la que aportó por sus trabajadores, por lo que concluyó que BPS ya habría, entonces, cobrado los aportes correspondientes a dichas tareas. En respuesta a los descargos, a fs. 66 vto. A.A., se informa que “Los descargos presentados por la empresa Lindemberg S.A. no cuestionan la tasación realizada ya sea por el período de las obras ni por los jornales tasados, lo que se cuestiona es si corresponde o no el aporte por Construcción ya que a criterio de la empresa estos aportes corresponden efectuarlos por Industria y Comercio. La empresa Lindemberg S.A. le pagó directamente a la empresa Bonjour Construcciones y presenta como prueba diferentes copias simples de facturas y entiende que estos pagos corresponden a Industria y Comercio y no a Construcción. Cabe aclarar que la empresa Bonjour Construcciones, si bien fue declarada como contratista (fs. 9) tiene como giro Construcción de Obras de Arquitectura, este giro es un giro de construcción y el pago corresponde realizarlo por esta aportación. De hecho realizó pagos por Construcción para el registro de obra N 10374084134 Lindemberg SA entre enero 2014 y diciembre de 2015 por un total de 3241 jornales de medio oficial” por lo que a juicio de la Jefatura de UDAG de Atlántida corresponde hacer lugar a los descargos planteados. Dicha conclusión fue compartida por la UDAI de Ciudad de la Costa, quien agrega información de la Empresa Harry Bonjour leyéndose en su informe que obra a fs. 68, A.A., que “Se comparte en todos sus términos los informado por Jefatura de UDAG Atlántida precedentemente. Se trata de actividades incluidas en el régimen unificados del Decreto-Ley 14.411 de 7.8.1975. La empresa cuenta ya desde 2007 con afiliación a esta norma, asimismo se encuentra incluida en el grupo 9 de Consejos de Salarios. Los obreros que participan en estas tareas y que se gravan lo hicieron en el lugar de la obra y no en un taller de producción”. Finalmente se dictan los actos enjuiciados. IV) Como primer agravio, la accionante expresa que los jornales tasados por los galpones y anexos ya fueron abonados al haber pagado a la empresa constructora que se encargó de la construcción. A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo. Las actuaciones administrativas relevadas supra, llevadas a cabo por el Organismo demandado, dan cuenta de la regularidad procedimental y sustancial de los actos impugnados, lo que conlleva a la confirmación de la decisión. El artículo 3 del Decreto-Ley No. 14.411 establece que las actividades de la industria de la construcción comprenden “la construcción, refacción, reforma o demolición para sí o para terceros, en carácter de constructor”. De la descripción de las actividades realizadas que surgen de los nutridos informes técnicos allegados al proceso y las fotografías agregadas, puede concluirse que las tareas desarrolladas exceden notoriamente la mera instalación de un galpón metálico, por lo que le asiste razón al BPS en este punto, quedando comprendida la actividad desarrollada por el contratista en los postulados de la citada norma. Adicionalmente, como bien refiere la Procuradora de Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, la actora, en su demanda, expresa que en el Expediente No. 2011-1-137139 se resolvió desgravar los jornales de trabajos abonados a la empresa de colocación de galpones, sin embargo, dicho expediente no fue agregado en obrados, por lo que los dichos de la actora al respecto no surgen acreditados. Finalmente, como destacó la Sra. Ministra Dra. Klett en su voto “tampoco la accionante movilizó prueba conducente (en el caso pericial) que pudiera desvirtuar los informes técnicos que obran en autos. No lo hizo en la instancia administrativa; y tampoco en este juicio (fs. 29 infolios), lo que sella de modo negativo su planteo y determina la desestimatoria del primer agravio invocado.”. Como segundo agravio, la actora sostiene que operó la prescripción de sus obligaciones tributarias a los cinco años desde que nace el hecho generador, máxime en este caso que se trata de una obra declarada y con pagos acreditados. Tampoco se estima de recibo el agravio. Por las obras comprendidas entre el 01.10.13 - 22.12.2015, al no haber sido declaradas en tiempo y forma, resulta de aplicación la ampliación del plazo de prescripción a diez años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Código Tributario. En el caso, el plazo se vio interrumpido con la denuncia de las mismas el 1 de diciembre de 2015 (fs. 11 vto. y ss, A.A.), computándose a partir de dicha fecha el plazo de prescripción de cinco años. De modo que, habiendo sido notificada la resolución con fecha 15 de noviembre de 2019 (fs. 71 vto. y 72, A.A.) la prescripción no había operado aún. En cuanto a las restantes obras realizadas a partir del 01.09.2010, al no haber sido declaradas, también se les aplica el plazo de prescripción decenal, hasta que fueron detectadas por informe técnico de fecha 10 de marzo de 2016 (fs. 23 a 26, A.A.), momento en el que se interrumpe la prescripción y comienza a correr el plazo de principio de cinco años. Por tanto, al igual que en la hipótesis anterior, a la fecha de notificación de la resolución (15 de noviembre de 2019) no había operado la prescripción. En tercer lugar, la actora se agravia en que la cantidad de jornales determinados no pueden ser avaluados en la resolución y en que el Ente le expidió un certificado especial donde se dice que está al día y que en la diferencia de cierre que luce a fs. 67, A.A., se determina que no existen adeudos. El agravio tampoco es de recibo. En cuanto a los jornales tasados, BPS se remite a lo informado por la arquitecta. Al respecto es compartible la opinión vertida por la Procuradora Adjunta en su dictamen en cuanto sostuvo que “la estimación de jornales realizado por la arquitecta, no ha sido concreta y fundadamente objetada por la actora. Tratándose de un tema eminentemente técnico, la actora tenía la carga de fundamentar debidamente sus afirmaciones”. La actora no refuta con prueba idónea (pericial) las conclusiones vertidas por la Arquitecta Scarapelli en sus informes técnicos y sus cálculos de jornales tasados de medio oficial insumidos en la realización de las obras en cuestionó. Sobre la consideración expuesta por la actora de que la expedición del certificado especial determina que no existen adeudos, como bien indica la Administración, el mero hecho de haber expedido un certificado que habilitó al contribuyente a realizar un acto de los previstos en el artículo 664 de la Ley No. 16.170, no impide a BPS fiscalizar en cualquier momento las actividades de sus administrados y la aportación correspondiente. Dichos certificados tienen una vigencia máxima de 180 días, por lo cual el BPS está habilitado a revisar la situación contributiva a cada vencimiento o cualquier momento. Los certificados no son definitivos ni tienen efecto liberatorio. Por último, la actora refiere a que los actos impugnados se encuentran viciados por abuso de poder, sustentado en la ausencia de motivación y no consideración de descargos. Al respecto estima el Tribunal que la motivación emerge en clara forma de los antecedentes que sustentan los actos de determinación, dado que las actuaciones se basan en diversas probanzas realizadas por BPS, en la realización de inspección in situ así como en el control de las construcciones por medios informáticos. Las actuaciones que vienen de referirse constituyen el proceso de formación del acto y, al decir de MARIENHOFF en tesitura admitida por la Corporación, se erigen en motivación suficiente del mismo. En tal sentido, ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). Por ende, no se vislumbra la falta de motivación alegada por la actora. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, quedan firmes los actos administrativos impugnados; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).