Sentencia Definitiva N° 146/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de mayo de 2023. No. 146 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CANZANI VEGH, SILVANA con CORTE ELECTORAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 66/2021). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución de la Corte Electoral, sin numerar, de 19 de febrero de 2020, por la que se dispuso la aplicación de una sanción de observación con anotación en el legajo a la Sra. Silvana Canzani y se revocó su designación como ordenadora secundaria de gastos (fs. 205 a 205 vto. de los antecedentes). En ajustada síntesis, la demanda refirió a vicios formales y sustantivos en el acto sancionatorio. En lo formal recalcó la existencia de desviación de procedimiento. Así, sostuvo que se realizó una investigación administrativa, cuando debió haberse instruido el procedimiento garantista del sumario. Ello, a su criterio, le generó indefensión, ya que no pudo declarar con asistencia letrada y controlar el diligenciamiento probatorio. Igualmente, cuestionó la falta de imparcialidad de la instructora designada, ya que fue la Secretaria Letrada de la Corte Electoral, lo que, a criterio de la accionante, hace que la funcionaria sea tachable. En la misma línea de enumerar vicios formales, postuló que se generó indefensión en tanto no se le confirió oportunidad de defensa en lo que refiere a la cuantificación de la sanción. También, resaltó la irregularidad de no haber remitido las actuaciones al Tribunal de Cuentas de acuerdo a lo establecido por el art. 146 del TOCAF. En lo sustancial, tras reseñar las diversas etapas de los procedimientos de contratación realizados, refirió que se le imputaron errores que corresponden a las Departamentos de Servicios Generales y Contaduría. En tal sentido, defendió su actuación, la que estimó como diligente, a la vez que supuso un ahorro para la Administración. Sobre la cuestión, resaltó la confusión en las imputaciones realizadas, en tanto la demandada pretendía el cumplimiento de exigencias que no resultan de aplicación en los procedimientos de compra directa. En particular, controvirtió las imputaciones relativas a la no especificación de ítems del llamado de compras. Al respecto, señaló que carece de trascendencia y que los ítems adjudicados surgen de la comparación con la oferta. También entendió como errónea la imputación de haberse extralimitado a adjudicar con bases distintas al llamado original. Sobre el tópico aclaró que no se trató de un procedimiento de contratación frustrado, sino de dos compras directas, por lo que el reproche realizado carece de supuesto normativo. En el mismo derrotero, postuló que no hubo ningún apartamiento al deber de diligencia al recibir directamente ofertas de la empresa DIORA S.A, lo que se enmarca dentro de la flexibilidad de la compra directa. Desde tales perspectivas, concluyó la inexistencia de falta administrativa y, en su mérito, requirió la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 30), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. En resumen, reseñó los antecedentes administrativos y las ilegitimidades constatadas, a saber: omisión en la especificación de las cantidades a adjudicar en el primer llamado a compra directa, así como no publicación en el sitio de compras estatales del acto que adjudicaba parcialmente y declaraba desierto determinados ítems del llamado. También, en lo que refiere al segundo procedimiento de compra directa, destacó la falta de publicidad en el sitio de compras estatales y, esencialmente, que se habría acordado la adjudicación informalmente, inclusive previo a declarar desierto el primer llamado, y con un objeto diverso y más extenso al llamado originario. En lo que refiere a los vicios formales, señaló que no se conculcó ninguna garantía del debido procedimiento y que la Administración se encontraba habilitada a proceder en el modo en que lo hizo. Al respecto, refirió al supuesto normativo que habilita el referido modo de proceder y la circunstancia de que conferida vista a la actora de las actuaciones, ésta no la evacuó. Asimismo, deshechó los agravios relativos a la falta de imparcialidad de la instructora, la cual actuó conforme a su independencia técnica. Finalmente, defendió la sanción aplicada y la resolución de remover a la actora como ordenadora secundaria de gastos, por lo que bregó por la solución desestimatoria de la demanda. III) Abierta la causa a prueba (decreto Nº 9.309//2021 de 11 de agosto de 2021, fs. 47), fue diligenciada la prueba propuesta por las partes. IV) Se formularon los alegatos de bien probado por la actora (fs. 97 a 106) y la demandada (fs. 90 a 95 vto.). V) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 541/2022 de 24 de agosto de 2022 (fs. 109 a 114), se pronunció por la solución anulatoria. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, apartándose de lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda por los fundamentos que pasan a explicarse. III) En primer término corresponde analizar los vicios procedimentales esgrimidos. III.1) Sobre la desviación de procedimiento Las actuaciones, en lo que resulta pertinente, comienzan con una nota de Contaduría, dirigida a la Corte Electoral, dando cuenta ciertas irregularidades en el proceso de adquisición de uniformes (fs. 147 a 149 de los antecedentes). En virtud de lo anterior se dispuso la realización de una investigación administrativa (fs. 151 de los antecedentes). En el marco de dicha investigación se recabó el testimonio de la actora y de la Sra. Mónica Fernández (fs. 156 y 157 de los antecedentes respectivamente). El 27 de octubre de 2018 se realizó el informe circunstanciado de la investigación administrativa, donde se concluyó que la actora había incurrido en falta administrativa y se le confirió vista (fs. 194 y siguientes de los antecedentes). La vista no fue evacuada, por lo que se procedió al dictado del acto objeto de impugnación (fs. 205 a 205 vto. de los antecedentes). No se avizora una vulneración al debido procedimiento administrativo. Sobre la cuestión, la jurisprudencia constante del Colegiado entiende que la investigación administrativa no puede erigirse como un caballo de Troya para violar las garantías procedimentales dimanadas del sumario (así, a vía de ejemplo: sentencia Nº 560/2020). No obstante, en obrados no se aprecia que la Administración se haya extralimitado en los procedimientos desarrollados y ello haya generado indefensión. Al respecto, en lo que refiere al marco reglamentario del procedimiento, más allá de que no se haya invocado una norma procedimental propia de la Corte Electoral, las partes han ceñido las actuaciones a la normativa general del procedimiento administrativo establecidas por el Decreto Nº 500/991 de 27 de setiembre de 1991. La referida norma prevé en su art. 184, inc. 2º, al regular la investigación administrativa, que, de individualizarse presuntos responsables al final de la instrucción será “suficiente dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 215 a 223 del presente decreto”. Los citados artículos refieren al trámite de instrucción posterior en el sumario. En obrados, ante la denuncia de irregularidades la Administración utilizó el mecanismo de procedimiento correspondiente a efectos de instruirse, de modo primario, sobre la veracidad de tales hechos. Con las prevenciones del caso, comparando al procedimiento disciplinario con el proceso penal, importa adoptar la distinción entre sujetos que conocen los hechos y sujetos que no los conocen. Dentro del primer grupo puede ubicarse, aplicando tales nociones al procedimiento disciplinario, al funcionario infractor, testigos, damnificados por su conducta. En el segundo grupo, es decir, de sujetos que no conocen directamente los hechos, figura la Administración que debe arribar a la convicción sobre si determinados hechos, acciones u omisiones, constituyeron incumplimientos de deberes funcionales y, de ser así, aplicar las sanciones correspondientes. Dicho modo de ser del procedimiento disciplinario supone la existencia de una etapa previa de instrucción a efectos de determinar si corresponde, o no, realizar imputaciones. En relación a la instrucción previa en el proceso penal, en términos extensibles a los procedimientos disciplinarios, se ha indicado que: “En la instrucción preliminar, el órgano instructor es el que averigua, inquiere y al mismo tiempo comprueba las circunstancias contenidas en el germen de la notitia criminis, por lo que tal actividad puede ser definida como aquel conjunto de actos, realizado por el órgano instructor, para averiguar las circunstancias en que ha podido producirse un hecho que tiene la apariencia de delito, así como la persona o personas que puedan ser responsabilizadas del mismo, comprobando los datos que hayan aportado o puedan descubrirse en la investigación correspondiente” (Erik COLOMBO. “Diligencias preliminares” en Curso sobre el Código del Proceso Penal C.P.P Decreto Ley 15.032. Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, FCU, Montevideo, 1981, p. 212). Conforme la reseña de antecedentes realizada, en el decurso de la investigación se concretaron imputaciones hacia la actora, por lo que se procedió de acuerdo a lo establecido por el citado art. 184, inc. 2º del Decreto Nº 500/991, es decir confiriendo vista de las actuaciones. El referido modo de proceder no se tradujo en una mengua en las garantías de defensa, tal como lo ha sostenido el Tribunal ante casos análogos (así sentencia Nº 863/2022). III.2) Sobre la parcialidad de la instructora Por otra parte, no resulta fundado el cuestionamiento relativo a la falta de imparcialidad de la instructora. La circunstancia de que la instructora haya sido la Secretaria Letrada de la Corte no determina, per se, su parcialidad. En el caso, la actora no diligenció medio probatorio alguno tendiente a demostrar la alegada parcialidad, extremo que tampoco surge materializado en las diversas actuaciones realizadas por la instructora y hace al carácter infundado del agravio. III.3) Sobre los asesoramientos omitidos Finalmente, tampoco resulta de recibo el agravio relativo a la omisión de requerir dictamen del Tribunal de Cuentas conforme a lo dispuesto por el art. 146 del TOCAF. En el mismo derrotero, no se tiene el honor de acompañar el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que aconsejó la anulación en base a la omisión de recabar dictamen de Asesoría Letrada previo a la sanción. Sobre el tópico, debe estarse a la jurisprudencia constante del Cuerpo que ha entendido que tal omisión carece de trascendencia a efectos de inficionar de nulidad al acto. En términos mutatis mutandis aplicables en obrados, el Colegiado ha entendido que “…la resolución adoptada por la Corte sin cumplir el requisito formal de audiencia previa de su Fiscal, podrá adolecer de irregularidad, pero no necesariamente ve afectado el contenido jurídico ni la validez de la decisión administrativa. En tales casos, haciendo caudal del principio de trascendencia (pas de nullité sans grief) este Tribunal ha sostenido en forma pacífica y reiterada, que teniendo el dictamen un carácter meramente consultivo, su omisión no vicia de nulidad sustancial el acto dictado (Sents. 589/90; 394/92; 400/92; 224/94; 72/00; 75/05). Opinión, por otra parte, que encuentra respaldo en la doctrina más recibida (SAYAGUÉS LASO, E. “Tratado…” T. II pág. 445 nota al pie Nº 4; y GIORGI, H. “El Contencioso Administrativo de Anulación” pág. 201 y ss.)” (Cfme. Sentencia N° 737/2006)” (sentencia Nº 422/2015). De modo coadyuvante con las conclusiones precedentes importa tener en cuenta la actitud asumida por la actora que, pese a las imputaciones que se le realizaban, no articuló defensas, ni requirió el diligenciamiento de prueba de descargo, máxime atendiendo a que se trata de una profesional del Derecho. Tal extremo supuso allanar el camino de la Administración hacia el ejercicio de su potestad sancionatoria, en tanto no había defensas que analizar, ni medios probatorios que diligenciar. IV) En lo que refiere a los vicios sustantivos invocados, los agravios esgrimidos no logran conmover las imputaciones realizadas. En particular, en el informe de instrucción (fs. 91 vto. a 92 de los antecedentes) se le endilgó a la actora apartarse en los requerimientos formales de los actos administrativos establecidos por el citado Decreto Nº 500/991. También se cuestionó no especificar los ítems adjudicados en el procedimiento de compra directa. Por su parte fue marcado como irregularidad la nueva compra directa dispuesta que, pese a referir a la anterior, que fue parcialmente declarada desierta, se le agregaron otros artículos que no estaban originariamente previstos y sin especificar la cantidad de artículos a adquirir. Ello determinó dificultades al Departamento Financiero Contable a efectos de proceder al pago, El referido modo de proceder supuso una extralimitación de las competencias de la actora como ordenadora secundaria de gastos al disponer una nueva compra, luego de que la anterior fuese declarada desierta, y con especificaciones diversas en la nueva compra. Asimismo, se insertan dentro de las irregularidades achacadas la participación de la empresa DIORA S.A en el segundo procedimiento de compra directa, en particular genera extrañeza el presupuesto remitido con antelación a la compra (fs. 196 a 197 de los antecedentes), lo que siembra, a su vez, suspicacias respecto del procedimiento en cuestión y se aparta de la transparencia que debe guiar a los procedimientos de contratación administrativa. En la demanda se intentó justificar tales irregularidades o brindar justificaciones alternativas. Sin embargo, tal actitud no se erige como exculpatoria, sino que hace a un reconocimiento de las imputaciones llevadas a cabo. Por otra parte, debe estarse a que la Administración no se extralimitó en el ejercicio de su potestad disciplinaria, sino que, al contrario, fue benévola y aplicó una sanción de escasa entidad dada por la observación con anotación en el legajo. Finalmente, no merece objeción el cese de la actora como ordenadora secundaria de gastos. La naturaleza de dicho acto no es punitiva, sino que se inserta dentro del estatuto del régimen de encargaturas. El señalado instituto de la asignación o encargatura de funciones, en esencia, no otorga ningún derecho subjetivo a quien sea designado, debido a la precariedad y provisoriedad del nombramiento, que es esencialmente revocable (sentencias Nos. 275/2009, 460/2009, 76/2014 y 457/2017, entre otras). En efecto, la encargatura es un vínculo que, por definición, tiene un carácter de total inestabilidad que otorga únicamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga, pero no supone la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. Y ello por cuanto no se está en el campo del ascenso ni de la carrera administrativa, por lo que debe descartarse la existencia de derechos adquiridos. Por lo tanto, la designación de un funcionario en una encargatura, como su cambio por otro funcionario resultan, en definitiva, expresión de la potestad discrecional del jerarca de organizar el servicio a su cargo de la manera que estime más conveniente. En la emergencia la revocación de la designación de la actora como ordenadora secundaria de gastos se inserta dentro del aludido régimen de las encargaturas, caracterizado por su precariedad e inestabilidad. Además, no se vislumbran finalidades aviesas en la Administración, sino que, al contrario, a partir de las irregularidades incurridas en el procedimiento de compras, la revocación de la calidad de ordenadora secundaria de gastos, que ostentaba la actora, resulta suficientemente fundada. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmese el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).