Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 145/2023
2 de mayo de 2023
- Ficha (IUE)
- 509/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 2 de mayo de 2023.
No. 145
VISTOS :
Para sentencia defini tiva, estos autos caratulados:
“MARINO ALVES, MARCELA LETICIA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 509/2020).
RESULTANDO :
I) A fs. 2 compareció Marcela Leticia MARINO ALVES, a demandar la nulidad de la resolución emitida por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas con fecha 4 de diciembre de 2019, por la cual se dispuso clausurar el sumario administrativo instruido a la actora y declararla cesante por la causal de Ineptitud en el Ejercicio del Cargo (AA fs. 141-143).
Expuso, en lo medular, que se ha configurado error en la tipificación de la inconducta, siendo la motivación del act o errónea en cuanto a Derecho.
Así, puntualizó que la Ley No. 18.362 (art. 123) constituye una norma especial respecto de la Ley No. 19.315, si se determina la presencia de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, lo cual constituirá “falta grave”. P or lo tanto, no corresponde aplicar a la situación de autos el artículo 33, literal a) del Decreto No. 01/016, ya que al momento de aprobarse esta Ley no existía la graduación de la Ley Orgánica Policial.
Resaltó que en las actuaciones administrativas la actora manifestó y demostró no haber consumido estupefacientes y; que la sanción expulsiva impuesta es excesiva y desproporcionada.
En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado.
II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 12 el Ministerio del Interior a contestar la demanda.
Refirió que del sumario administrativo resulta que el 26 de diciembre de 2016, en análisis realizado por el laboratorio de Control de Dopaje de la Secretaría Nacional de Deporte, la muestra dio como res ultado adverso, detectándose y confirmándose la presencia de benzoilecgonina (metabolito de cocaína).
Sin perjuicio de ello, narró que ya se le había realizado otro examen de muestra el 14 de mayo de 2015, en el cual surge que se detectó la presencia de Metabolito Urinario de Cannabis y en esta oportunidad se sugirió el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 2º del Decreto 402/2002 y efectuar un exhaustivo seguimiento de su situación sanitaria.
Afirmó que no cabe duda alguna que la conducta asumida po r la funcionaria atenta directamente contra los principios d e los funcionarios policiales. En el caso, no fue una única vez que se le constató en su organismo sustancias psicotrópicas, sino que fue en reiteradas oportunidades, lo cual implica una clara ine ptitud para el ejercicio del cargo de conformidad con lo establecido en el Art. 33 literal a) del Reglamento General de disciplina.
Expuso que la calificación de falta muy grave, no se contradice con la calificación efectuada por la Ley No. 18.362, por c uanto, en el momento de aprobarse aquella, no existía tal graduación y de por sí, la magnitud conceptual del término, podía determinar sin hesitación la desvinculación del funcionario policial.
La accionante era una funcionaria policial por lo tanto some tida a un estatuto y régimen especial, resultando el acto impugnado dictado conforme a Derecho, no habiendo ocurrido en la especie abuso, exceso o desviación de poder.
III) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs.78-81 y 83-87).
IV) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 365/2022, la confirmación del acto impugnado.
V) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución emitida por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas con fecha 4 de diciembre de 2019, por la cual se dispuso clausu rar el sumario administrativo instruido a la actora y declararla cesante por la causal de Ineptitud en el Ejercicio del Cargo (AA fs. 141-143).
II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que p ueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869).
III) El Tribunal, en mayoría , compartiendo los fundamentos expuestos por la Procuraduría del Estado en lo Cont encioso Administrativo, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado.
IV) Emerge del estudio de los antecedentes administrativos agregados que tras la realización de controles antidoping sorpresivos, se detectó en orina, a la accionante, prese ncia de benzoilecgonina (metabolismo de cocaína) disponiéndose la instrucción de sumario administrativo a su respecto (AA fs. 43).
En informe circunstanciado emitido a fs. 66 a 67 de los antecedentes, la instructora entendió que la falta cometida ocasion a descrédito de la imagen pública institucional, lo cual resulta incompatible con la función policial. Sin embargo, al recibir respuesta de la prueba por oficio solicitada por la actora, emitió un nuevo informe, rectificando las conclusiones anteriores, e n el entendido que la Agte. Marino no sería pasible de responsabilidad (AA fs. 101 y vto.) La Asesoría Jurídica de la Jefatura de Policía de Canelones, con fecha 2 de agosto de 2018 no compartió las conclusiones a que arribó la sumariante y consideró que la conducta de MARINO encuadra en lo establecido por el art. 33, literal B del Reglamento General de Disciplina, aprobado por Decreto 1/016, por lo cual aconsejó su cesantía (AA fs. 104 -
106).
La actora evacuó la vista que le fuera conferida en los térmi nos que surgen del escrito que se encuentra agregado de fs. 111 a 114 de los antecedentes. La Asesoría Jurídica emitió nuevo dictamen ( AA fs. 117 y vto.) ratificando lo informado en cuanto a la sugerencia de la cesantía de la funcionaria. Se confirió nuev a vista a la Agte. Marino (AA fs. 120) quien no compareció a esgrimir defensas, conforme consta a fs. 121 ibídem.
La Jefatura de Policía de Canelones elevó las actuaciones a consideración y resolución del Sr. Ministro (AA fs. 123 -124). El Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio se pronunció mediante dictamen de fecha 24 de mayo de 2019 (AA fs. 127 -128) y remitidas las actuaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil, este organismo se pronunció en forma favorable a la destitución de la actora , por ineptitud (AA fs. 136-139) dictándose a la postre el acto enjuiciado.
V) Conforme lo reseñado en el numeral anterior, desde el punto de vista formal, el procedimiento llevado a cabo por el Organismo demandado no resulta cuestionable.
La sumaria da fue debidamente notificada de cada una de las actuaciones, otorgándosele, de ese modo, la posibilidad de formular descargos, esgrimir defensas y ofrecer probanzas.
VI) En cuanto al mérito de la causa, surge de los antecedentes agregados que la actor a fue sometida a análisis sorpresivos antidoping, arrojando los siguientes resultados:
-un resultado “normal”, según muestra No. 2973740, con fecha 3 de agosto de 2015 (AA fs. 7-8).
-un resultado “normal con observaciones”, según muestra No.
2973789: “(…) se detectó la presencia del metabolito urinario de cannabis (THC-COOH) por debajo del valor del límite de seguridad del control, con un nivel de confianza del 95%.: presencia de Benzoilecgonina a nivel de trazas”, con fecha 5 de agosto de 2015 (AA fs. 9-10).
-un resultado “adverso: presencia de Benzoilecgonina, metabolito de Cocaína”, según muestra No. 4009058, con fecha 25 de noviembre de 2016 (AA fs. 36 -37) que fue confirmado por un segundo informe que se encuentra glosado a fs. 38 de los antecedentes.
Con relación a las muestras cuestionadas tomadas tanto en el año 2015, como en noviembre de 2016, se dejó expresa constancia del número de muestra, así como de la presencia de los involucrados y médicos intervinientes (vide fs. 10 y 37 de los antecedentes respectivamente).
La Ley No. 19.315, en su artículo 37 prohíbe a los funcionarios policiales:
“B) Consumir sustancias ilícitas de acuerdo al Decreto -Ley No.
14.294, de 31 de octubre de 1974, y sus modificativas; desarrollar alguna de las activida des descriptas en el artículo 31 de dicho Decreto -Ley, inclusive aquellas que esa norma define como exentas de responsabilidad.
A los efectos del presente artículo queda comprendida la marihuana”.
La actora pretende derribar los resultados adversos anti doping, presentando los clásicos testigos de conducta (AA fs. 75 y ss.) prueba que resulta a juicio de la Corporación inconducente, en el caso.
También hace caudal al informe solicitado por oficio al Laboratorio de Control de Dopaje del Ministerio de Turismo y Deporte (AA fs. 98-100) a partir del cual el sumariante se aparta de sus conclusiones iniciales a efectos de no atribuirle responsabilidad.
En dicho informe, si bien se alude a que el resultado derivado de una toma de orina puntual es un “dato aislado”, que se debe unir con otros datos a efectos de inferir si existe o no consumo, consigna expresamente lo siguiente: “ (…) el resultado al ser confirmatorio por seguir los pasos necesarios para ello, es concluyente en informar presencia o ausencia, no cabe lugar a dudas de dicho resultado (…) es una técnica validada que cumple con los requisitos internacionales” (AA fs. 98).
De modo que el examen toxicológico que arrojó un resultado adverso en cuanto a la presencia de droga, resulta incuestionable.
En función de tales premisas, se entiende que la conducta de la actora contravino la disposición consagrada en el art. 37 B de la Ley No.
19.315 que refiere a la prohibición del consumo de sustancias ilícitas y el art. 123 de la Ley No. 18.362 norma que est ablece que la comprobación de la existencia de estupefacientes en los análisis de un funcionario policial, constituye falta grave. Esta disposición también se encuentra en armonía con lo indicado por el Decreto Nº 402/02 (Control Antidoping en el Personal Policial) donde además se especifica que en caso de resultado positivo se dispondrá el inicio de sumario administrativo con la adopción de medidas preventivas, sin perjuicio de la elevación de los antecedentes a la Justicia competente.
La sanción se encu entra debidamente motivada y la conducta reprochada a la actora demuestra la ineptitud de la funcionaria en el ejercicio del cargo, causal que habilita su cese.
En tal sentido, resultan trasladables las consideraciones vertidas por la Corporación en la Sentencia No 16/2022, pronunciamiento en el cual se sostuvo: “La cuestión, precisamente radica en analizar si la Administración se encontraba dotada de un marco normativo que la habilitara a considerar el comportamiento del funcionario como una conducta reprochable en el seno del personal del Ministerio del Interior que aparejara su ineptitud para el cargo que desempeña, en conformidad con lo que dispone el Reglamento de Disciplina (Decreto Nº 644/971), que se encontraba vigente a la fecha de la comisión de la falta imputada al actor.
A juicio del Tribunal, conforme con lo indicado en considerandos anteriores, es un hecho probado que el actor se encontraba en servicio bajo el efecto de sustancias psicotrópicas que había consumido, lo que se determinó a través del examen de control realizado a los funcionarios por el Ministerio del Interior. Examen de control habilitado por el art. 123 de la Ley Nº 18.362. Disposición normativa que inclusive establece que la comprobación de la existencia de estupefacientes constituye falta grave.
Disposición que también se encuentra en armonía con lo indicado por el Decreto Nº 402/02 (Control Antidoping en el Personal Policial), donde además se especifica que en caso de resultado positivo se dispondrá el inicio de sumario a dministrativo con la adopción de medidas preventivas, sin perjuicio de la elevación de los antecedentes a la Justicia competente.
Lo que también fue recogido por la orden de servicio del Ministerio del Interior Nº 6/2014 (fs. 2 Documentación en 105 fs.).
Asimismo, se encuentra agregado a las actuaciones el documento “P.P.P. Nº 01/2014. Prevención de consumo de estupefacientes en policías”, elaborado por el Ministerio del Interior, donde se indica que es política de Estado, a través del Ministerio del Inte rior, reducir los factores de riesgo relacionados al consumo de estupefacientes y que dichas conductas no solo afectan la salud individual del hipotético consumidor sino que se constituyen como un vector preponderante para la instauración de la corrupción en la Policía Nacional, considerando incompatible el binomio Policía-consumidor.
Conforme a los elementos de prueba mencionados y al marco normativo expuesto, el Tribunal no advierte que la sanción de destitución adoptada por el Ministerio del Interior r especto del Bombero (...) sea arbitraria, sanción que se encuentra debidamente motivada, no apartándose las actuaciones de la verdad material. Conducta reprochada que demuestra la ineptitud del funcionario en el ejercicio del cargo, causal que habilita su cese” En el caso, el comportamiento de la actora, claramente inadmisible, amerita el correspondiente reproche disciplinario por ineptitud para el ejercicio del cargo, revistiendo razonabilidad la sanción expulsiva finalmente dispuesta Esta ha sido la co nclusión a que arribó el Tribunal en la Sentencia No. 682/2020, entre otras, pronunciamiento donde sostuvo, en términos reeditables a la cuestión de obrados, que: “La noción de “ineptitud”, que aparece en numerosas leyes o reglamentos que delinean el estat uto del funcionario público, es la contracara de la aptitud moral requerida para el inicio de la relación funcional.
En efecto, como se verá, para el ingreso a los cuadros funcionales del Estado se requiere tener “aptitud” moral, aunque en algunos casos también física. Esa aptitud moral debe permanecer durante todo el tiempo del desempeño del funcionario, y si se ve enervada por la comisión de determinadas conductas que violentan las normas y principios que rigen el desempeño de la función pública, el Or denamiento prevé sanciones que se adecuan a la gravedad de la falta. En puridad, en la época del ingreso se requiere esta aptitud y también se requiere durante todo el desarrollo de la carrera, con es ta consecuencia: si esa aptitud inicial desaparece por l a configuración de situaciones que encartan en la de ineptitud, el Estado debe hacer cesar la situación funcional por razones de legalidad, simplemente eso: razones de estricta legalidad.
Ahora bien. Toda la normativa infravalente que regula el estatuto del funcionario policial se coordina bajo una misma médula: nuestra Carta Magna. Es así, que desde la Constitución de la República se erige la potestad de la Administración de determinar quiénes son aquellos funcionarios que revestirán la calidad de públic os y quienes son aquellos que deben ser cesados en su función.
En este sentido, y con idéntico celo al que se han regulado los deberes reforzados que entraña el ejercicio de la función policial, la Constitución prevé respecto de los Magistrados: “todos l os jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse en el orden de proceder que en ella se establezca” La disposición transcripta, entre muchas otras de similar carácter, concentra un sustrato idéntico al del Estatuto del Funcionario Policial, y que puede resumirse en el siguiente aforismo: del mismo modo en que los jueces no pueden incurrir en conductas que afecten los derechos fundamentales, los funcionarios policial es no pueden quebrantar aquello que están mandatados a proteger.
Esta ha sido la tendencia que la Corporación desde mucho tiempo ha seguido en sus pronunciamientos. Justamente, en un caso similar al de obrados, al referir al Estado Policial, el Colegiado dijo: “(...) en dicho Estado, el funcionario debe guardar en todo momento un desempeño probo y ejemplar, que si bien resulta exigible a todo servidor del Estado, se impone con mayor énfasis al funcionario policial y judicial en atención a los “valores” ciudadanos por los que debe velar en todo momento” (Cfe.
Sentencia N° 617/2011).
VII) Finalmente, no resulta de recibo la interpretación que realiza la actora respecto de la aplicación al caso de la disposición consagrada en el art. 123 de la Ley No. 18.362.
La falta grave en la Ley anterior era pasible de cesantía y en la Ley No. 19.315 no dejó de tener ese carácter, al resultar inepta para el ejercicio del cargo.
Resulta de toda evidencia que la falta grave en la ley anterior era pasible de una cesantía, por ser incompatible con el Estado Policial y que en la Ley No. 19.315 no dejó de tener esa condición: es inepta para el ejercicio del cargo.
Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría,
FALLA :
Desestímase la demanda y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos.
Oportunamente, devuélvanse los an tecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (d.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Dra. Rossi. DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde amparar la demanda y, en su mérito, anular el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer.
Entiendo que en el caso, el Ministerio del Interior se apartó de reglas a la que estaba sujeto el ejercicio del procedimiento disciplinario, efectuando la Resolución una equivocada cal ificación de la situación de hecho, arribando de esta forma a una sanción desproporcionada. Cabe aclarar que no existen dudas respecto que la funcionaria incurrió en una infracción o falta disciplinaria; pero la sanción aplicada (cesantía) resulta ilegítima por las razones que se expondrán.
Transgresión de los principios de legalidad y tipicidad . En primer lugar, no media controversia respecto de los hechos que son motivo del procedimiento disciplinario (sumario administrativo) desarrollado por el Ministerio del Interior. Es un hecho admitido en este proceso que en fecha 21/VI/2016 a la accionante se le practicó una prueba tendiente a la detección de consumo de estupefacientes (marihuana y cocaína), lo que arrojó un resultado positivo: “Adverso: Presencia de Benzoilecgonina, metabolito de Cocaína” (fs. 36 A.A.).
En consecuencia, no caben dudas en que la funcionaria en virtud de su estatuto policial, incurrió en una falta disciplinaria. La Ley Orgánica Policial Nº 19.315 consagra entre las prohibiciones a las que está sujeto el personal policial la de “Consumir sustancias ilícitas, de acuerdo al Decreto-Ley N° 14.294, de 31 de octubre de 1974” (art. 37 Lit. B). El control al que se vio sometida arrojó como resultado el consumo de una droga ilegal (cocaína) , por lo que su conducta constituye una falta disciplinaria en los términos del art. 18 de la ley 19.315, pasible de sanción disciplinaria.
Ahora bien, el Ministerio del Interior en oportunidad de sancionar el incumplimiento constatado vulneró el princip io de legalidad y en concreto la tipicidad legal que en la emergencia debía regir su actuación administrativa. El Ministerio del Interior vulneró dichos principios en dos sentidos: a) respecto al tipo infraccional que resultaba aplicable; y b) la calificación final de la sanción; en ambos casos desconociendo lo previsto en el art. 123 de la ley 18.362. Esta disposición -cuya vigencia no se cuestiona-, fue desconocida por el Ministerio del Interior durante el iter sumarial, así como en los informes y dictámenes técnicos finales.
El art. 123 inc. 1º de la ley 18.362 dispone claramente: “Cualquier funcionario policial, previa resolución del Ministerio del Interior, podrá ser sometido en forma aleatoria o expresa, a un examen de laboratorio o técnico, a efectos de determinar la presencia de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, prohibidas de acuerdo a la legislación vigente. Constituirá una presunción en su contra la negativa o la evasiva para someterse al examen. La comprobación de la existencia de estup efacientes constituirá falta grave” (el destacado es nuestro).
La disposición transcrita describe un tipo de infracción administrativa concreta y específica, donde se incluye:
a) una falta disciplinaria o ilícito administrativo, consistente en la “comprobación de la existencia de estupefacientes”; y
b) una sanción determinada, consistente en calificar tal comportamiento como una “falta grave”, por lo que se aplicarán los guarismos punitivos propios de la graduación establecida.
Los hechos que constituyen el motivo de las actuaciones sumariales, se subsumen en la descripción típica de la disposición reseñada, en tanto a la funcionaria se le detectó la presencia de estupefacientes (cocaína). La Administración, por tanto debió atenerse a tal infracci ón y luego a la graduación que la misma ley prevé, que reputa como “falta grave” tal inconducta.
Por consiguiente, el Ministerio del Interior desconoció la tipificación normativa del ilícito administrativo contenida en una expresa disposición legal (art. 123 ley 18.362), en un doble sentido: desconociendo la misma tipificación infraccional así como la graduación sancionatoria que correspondía aplicar.
Vicio en la calificación de la infracción . El Ministerio del Interior realizó una ilegítima subsunción de los hechos, escogiendo una incorrecta regla de derecho. En lugar de aplicar y subsumir los hechos en la norma (art. 123 de la ley 18.362) con vocación para regular los hechos constatados (comprobación de la existencia de estupefacientes); se apartó de l a misma para aplicar la infracción de “Ineptitud en el Ejercicio del Cargo” prevista en el art. 73 de la Ley 19.315 y el art. 33 lit. a) del Decreto 1/016. El derecho escogido y la infracción invocada resultan inadecuadas, pues si existe una norma especial que tipifica y describe la inconducta. la Administración debe ajustarse a la misma.
El Ministerio del Interior incurrió de esta forma en un error de calificación, los que suceden “cuando no se ha subsumido correctamente la situación fáctica que se considera probada en el proceso, en el supuesto de hecho de una norma” (Jorge Malem. El error judicial y la formación de los jueces. Ed. Gedisa. Año 2008. Pág. 176).
Vicio en la identificación de la sanción . El Ministerio del Interior incurrió en ilegitimidad al momento de calificar la sanción a sere aplicada. La inconducta en que incurrió la funcionaria (comprobación de la existencia de estupefacientes), tiene asociada una calificación sancionatoria preceptivamente establecida en el art. 123 de la ley 18.362, consistente en considerar la misma como “falta grave”. En efecto, la graduación de la sanción se encuentra expresamente estipulada en la disposición legal para este tipo de inconducta: será sancionada como “falta grave”.
De esta forma, siendo sancionada con los guarismos propios de una “falta grave”, corresponde identificar los umbrales sancionatorios que la Administración podía aplicar dentro de los márgenes de la discrecionalidad. A tales efectos el Ministerio del Interior debe atenerse a la graduación de las faltas contenida en la Ley Orgánica Policial 19.315, cuyo art. 83 las clasifica en “faltas leves”, “faltas graves” y “faltas muy graves”. Por ende, existiendo una graduación legal de las faltas, resultan aplicables las mismas de acuerdo a la califi cación realizada por la ley
18.362.
El art. 83 castiga las “faltas graves” con sanciones que van del “demérito” a la “suspensión en la función hasta tres meses” (art. 83 inc.
2º). Repárese entonces, que entre el elenco de sanciones con que se castigan las “faltas graves” no se encuentra la cesantía ni la destitución, por lo que mal pudo el Ministerio del Interior aplicar tal sanción concreta.
La sanción finalmente aplicada a la funcionaria (cesantía), resulta ilegítima por exceder la escala de sanciones propia de las “faltas graves” con que -de acuerdo al art. 123 de la ley 18.362 - debe castigarse la reprobable conducta de la funcionaria. La cesantía resulta ilegítima, por no tratarse de una sanción incluida entre las “faltas graves”.
El Ministerio del Interior desconoció la tipicidad contenida en el art.
123 de la ley 18.362, lo que hace ilegítima la sanción aplicable a la funcionaria. En la doctrina española Alejandro Nieto señala que “el mandato de tipificación se desarrolla en dos planos: primero ha de declarar la ley cuáles son las conductas que se consideran infracción administrativa y luego ha de atribuir a cada una de tales infracciones la sanción que le corresponde. En realidad se trata, por tanto, de un doble mandato -de tipificación de infracc iones y de tipificación de sanciones” (Derecho Administrativo Sancionador. Ed. Tecnos. Año 1994. Pág. 294).
Si el legislador describe (tipifica) una conducta infraccional y le asocia una sanción, la Administración carece de márgenes de discrecionalidad para apartarse de la misma debiendo ajustarse a la legalidad. En el caso, el art. 123 de la ley 18.362 cumplió íntegramente tal “mandato de tipificación”, por lo que ha de estarse al supuesto de hecho y la consecuencia previstos en tal disposición.
Nuevamente Alejandro Nieto señala que “La Administración, en efecto, después de haber constatado los hechos y sus circunstancias, ha de proceder de la siguiente manera: a) Subsunción de la actuación a un tipo normativo de infracción. b) Subsunción del tipo en una clase de infracción.
c) Determinación de la correlación entre la clase de infracción y la clase de sanción. d) Atribución de una sanción concreta de las que se encuentran agrupadas en la clase” (Alejandro Nieto. Op. Cit. Pág. 310).
Trasladando estos conceptos al caso concreto, el Ministerio del Interior debió subsumir los hechos en el tipo normativo del art. 123 de la ley 18.362, donde la infracción se encuentra descrita; luego correlacionar dicha infracción con la clase de sanción (“falta grave”); y finalmente atribuir la sanción concreta dentro de las propia de dicha clase, donde no se encuentra la “cesantía” o “destitución”.
Las leyes 18.362 y 19.315 deben interpretarse de acuerdo a un argumento a coherentia, de manera que dos enunciados legales no pueden significar normas contradictorias o incompatibles entre sí. De esta forma, si la ley 18.362 califica una falta como “grave”, y la ley 19.315 define ostensiblemente cual es el alcance de las “faltas graves”, la primera debe interpretarse de acuerd o al significado de la segunda para evitar contradicciones lógicas entre ellas.
El Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre hechos similares a los que son objeto del presente proceso, entendiendo: “Cabe recordar que al accionante se le imputó una “falta grave” por la detección de estupefacientes en su sangre, calificación que estaba dada expresamente por la propia Ley 18.362. En el momento en que se dictó el acto sancionatorio, por el cual se declaró cesante al funcionario, era posible la aplicación de esa clase de sanción a las faltas calificadas como graves. En cambio, luego del dictado de la Ley 19.315, ya no resulta posible la aplicación de la máxima sanción para este tipo de faltas. En efecto, tanto en el art. 81 como en el art. 83 de la nueva ley, la sanción de cesantía, equivalente a la de destitución, se prevé exclusivamente para los supuestos en que el funcionario incurre en “falta muy grave”, no así para los casos en que éste comete una “falta grave” (Sentencia Nº 221/018 de 26/VII/2018, el destacado es nuestro).
Ausencia de proporcionalidad entre los hechos (falta) y la sanción aplicada. El Ministerio del Interior incurrió también en una violación del principio de proporcionalidad entre los hechos calificados y la sanción aplicada. En efecto, aun considerando que la inconducta de la funcionaria constituye una “falta muy grave”, el art. 83 de la ley 19.315 prevé como sanciones concretas la “suspensión rigurosa en la función de cuatro a seis meses” y la “destitución”; de manera que dentro del espacio de discrecionalidad que ostenta la Administración en la determinación de la sanción a ser aplicada, podía imponer una menos gravosa que la cesantía dispuesta.
De esta forma no se obró con la proporcionalidad o razonabilidad lógica que debe existir entre la falta y la sanción, imponiéndose a la funcionaria una medida expulsiva ante un hecho si bien de gravedad, podía ser objeto de una sanción más adecuada a las circunstancias de hecho que surgen del expediente.
En efecto, no surge pru eba administrativa que permita inferir que la funcionaria es una consumidora habitual de sustancias; ni que lo haya hecho durante la jornada de trabajo o antes de iniciar la misma; que el consumo detectado haya incidido en el cumplimiento de su función o q ue hubiera incurrido en otro incumplimiento propiciado por el consumo. Más aun considerando que la funcionaria agrega un test negativo de detección de drogas realizado por la Dirección de Sanidad Policial (fs. 79 A.A.), y la prueba testimonial recabada en las actuaciones no dan cuenta de comportamientos disruptivos en el cumplimiento de sus deberes funcionales. (fs. 75, 76 y 77 A.A.). Asimismo, respecto a la valoración de los resultados, el Informe Técnico agregado por el laboratorio donde se procesó la mue stra informa que el mismo “es solo una muestra puntual y no se puede entonces concluir más allá de este dato concreto, o sea no se puede inferir si hay o no consumo con tan solo un dato aislado o sea una sola muestra” (fs. 98 A.A.).
En consecuencia, si b ien resulta probado el consumo de sustancia y por ende el quebranto de un deber funcional legal, el mismo no permite inferir que la funcionaria hubiera consumido durante la jornada, ni que hubiera prestado servicios en estado de intoxicación, ni que el con sumo detectado hubiera conllevado otro incumplimiento propiciado por el mismo. De esta forma la sanción de cesantía resulta desproporcionada en relación a los hechos relevados en las actuaciones administrativas interpretadas en su contexto.
La sanción también resulta desproporcionada a la luz de tratar el consumo de sustancias exclusivamente desde parámetros punitivos, cuando los modernos abordajes sobre la problemática exigen considerarlo como una cuestión de salud a través de mecanismos de prevención y tratamiento.
La Organización Internacional del Trabajo ha postulado que “Los trabajadores que experimentan problemas relacionados con el alcohol o las drogas deberían recibir el mismo trato que los trabajadores que tienen otros problemas de salud…”, en virtud de ello “El empleador debería considerar los problemas de alcohol o de drogas como un problema de salud. En tales casos, el empleador debería normalmente ofrecer servicios de asesoramiento, tratamiento y rehabilitación a los trabajadores, antes de considerar la aplicación de medidas disciplinarias”; añadiendo que “Los trabajadores que quieran recibir tratamiento y rehabilitación para sus problemas relacionados con el alcohol o las drogas no deberían ser objeto de discriminación por parte del empleado r y deberían gozar de la seguridad del empleo usual y de las oportunidades de traslado y ascenso profesional” (Tratamiento de cuestiones relacionadas con el alcohol y las drogas en el lugar de trabajo. Repertorio de Recomendaciones Prácticas.
Ed. Oficina Internacional del Trabajo. Año 1996. Págs. 18 y 22).
Esta concepción sanitaria del consumo de drogas se encuentra en línea con el reconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador – funcionario y el reconocimiento de la “dignidad del trabajado r consumidor”, en lo que se ha denominado un “enfoque humanístico y social de la cuestión” (Oscar Ermida – Bernardino Espejo. Drogadicción y derecho laboral. In: Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social. Año
I. Nº 6. 1995. Argentina. Pág. 611).
Como ya se señaló no caben dudas en que la funcionaria – por el uso de cocaína que se infiere del análisis del 21.6.2016 - y en virtud de su estatuto policial, incurrió en una falta disciplinaria. Empero, si desde la perspectiva de la OIT como productora de reglas sobre derechos humanos, esta acción de la funcionaria debía tratarse como un problema de salud y se la destituyó por ineptitud en vez de requerirle un tratamiento acorde, se la trató discriminatoriamente. Vale decir, diferente a la reacción – esperada – del Estado – empleador ante cualquier otra enfermedad.
En consecuencia, el Ministerio del Interior en lugar de aplicar una sanción de “suspensión rigurosa en la función de cuatro a seis meses” (art. 83 Ley 19.315), e intimarla a que consultara al p restador sanitario, optó por la sanción más represiva, sin considerar alternativas de tratamiento o prevención, que es dable reconocer en una primera instancia ofreció a la funcionaria. Concretamente la revictimizó: además del - supuesto- problema del consu mo, la dejó sin trabajo aplicando una regla de derecho inaplicable para el caso por las razones ya expuestas.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).