Sentencia Definitiva N° 144/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de mayo de 2023. No. 144 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “TORRES CÁCERES, FRANCISCO FLORENCIO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 467/2020). RESULTANDO: I) La parte actora compareció a fs. 11 y ss. a interponer demanda anulatoria en contra de la Evaluación Anual de Desempeño 2019 , emanada del Sub Director General de la Dirección General de Fiscalización de Empresas (DIGEFE), Comisario Mayor Robert Correa, por la cual se lo evaluó con 80 puntos. Relató que es funcionario civil, del Inciso 04 Ministerio del Interior desde el 20 de junio de 2013 y ostenta el cargo Presupuestal Escalafón B, grado 11, Técnico Asesor en Relaciones Laborales. Como fundamento de su pretensión anulatoria, alegó que se lo evaluó como a un policía de la plantilla del Ministerio del Interior y de cualquiera de sus escalafones, cuando en su calidad de funcionario civil corresponde otro mecanismo. Indicó que, de acuerdo a la normativa vigente, el Estatuto del mencionado profesional se encuentra previsto por la ley 19.121 y sus Decretos Reglamentarios. Así, el Decreto Nº 162/016, dispone que, como criterio de evaluación de desempeño para los funcionarios de la Administración Central, se aplique el contenido de las normas del Decreto Nº 301/996, hasta que no se dicte la reglamentación del inciso 2 del artículo 32 de la Ley Nº 19.121. El tal sentido, el jerarca del inciso 04 (el Sr. Director General de Secretaría, o quien haga sus veces) debió designar un miembro para cada tribunal evaluador, otro miembro designado por voto secreto y un último designado por ambos integrantes mencionados precedentemente; todo lo cual no ocurrió. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció el representante del Estado- Ministerio del Interior, a contestar la demanda incoada, bregando por su rechazo (fs. 49-52). Sostuvo que la Evaluación de Desempeño es un proceso estratégico dentro de la gestión integral del talento humano orientado al conocimiento objetivo de los logros, aportes, competencias, potencialidades y debilidades de los recursos humanos. Manifestó que al recurrente no se le hizo una evaluación de desempeño, la cual está establecida en la normativa, sino que se le realizó un informe de actuación anual. La confusión radica en que para los funcionarios policiales ese informe de actuación anual, es la evaluación de desempeño (artículo 22 y siguientes del Decreto Nº 301/996). La evaluación no es una calificación. Por lo tanto, al accionante no se le calificó, ni se evaluó su desempeño como está establecido en el Decreto Nº 301/996, sino que simplemente se le hizo un informe de actuación anual, el cual fue notificado como está previsto en el Decreto citado. En definitiva, abogó por la confirmación del acto encausado. IV) Abierto el juicio a prueba (fs. 54), se diligenció la que luce certificada a fs. 73, producida por la parte demandada. Alegaron las partes por su orden, haciéndolo el accionante a fs. 76-79 y la demandada a fs. 82-84. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 30/2022, de 2 de febrero de 2022 aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 87-89). VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 328/2022 (fs. 91), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). En tal sentido, cabe tener en cuenta las siguientes actuaciones: el actor fue notificado del acto que impugna el 22 de noviembre de 2019 (fs. 31 infolios); interpuso recursos de revocación y jerárquico el 28 de noviembre de 2019 (fs. 30-33 ibídem); acaeció la denegatoria ficta el 22 de junio de 2020; y el 14 de agosto de 2020 (nota de cargo de fs. 21) presentó la demanda de nulidad en el plazo legal correspondiente. II) El Tribunal, en mayoría, apartándose del dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, declarará que el acto enjuiciado no resulta procesable ante esta jurisdicción, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) En lo inicial, corresponde delimitar el objeto de la controversia planteada. El actor no cuestiona en ningún momento el puntaje otorgado, sino que plantea el aspecto formal de la competencia del Sub Director General de DIGEFE Comisario Mayor Robert CORREA para emitir tal calificación; ya que entiende que, al ser personal civil, no corresponde sea evaluado por un jerarca del Escalafón L Policial. Estima el Tribunal que no procede poner en tela de juicio el carácter de Supervisor que ostenta el Sub Director General de la oficina en que reviste el accionante (DIGEFE) a los efectos de emitir el primer informe de actuación anual del subordinado exigido por el Decreto Nº 301/996 (art. 23), como insumo al Tribunal de Evaluación interviniente. En efecto, el Sub Director General de la DIGEFE es jerarquía (2º al mando) de dicha repartición y en su condición de tal tiene competencia para participar del procedimiento evaluatorio de todo el personal a su cargo, independientemente del escalafón que ocupe. El artículo 22 del citado Decreto establece: “Se entiende por Supervisor, a los efectos de este Decreto, el funcionario que, como consecuencia de sus tareas, tiene personal directamente a su cargo, ocupe o no puesto de jefatura. La calidad de Supervisor deberá ser comunicada a todo el personal subordinado.” IV) Despejado lo anterior, corresponde precisar que el pronunciamiento del Supervisor es tan solo un informe de actuación anual que opera como insumo de la calificación al desempeño que otorgará en definitiva el Tribunal de Evaluación interviniente del escalafón correspondiente. Así lo establecen expresamente los artículos 8 y 19 del mencionado Decreto. El artículo 8 establece: “Cada Tribunal actuará con autonomía técnica y estará integrado por los siguientes funcionarios: a) un funcionario designado por el Jerarca de la Unidad Ejecutora b) un representante de los funcionarios, el cual deberá ser elegido por voto secreto, con sus suplentes, dentro de los primeros diez días hábiles del mes de noviembre. Si vencido el período no se hubiera elegido al representante de los funcionarios, actuará en esa calidad el delegado titular electo en el período anterior para el respectivo escalafón o sus suplentes y en su defecto, actuarán en esa calidad los funcionarios que designe el Jerarca de la Unidad Ejecutora. c) un tercer miembro que presidirá el Tribunal, elegido de común acuerdo por los otros dos. De no existir acuerdo se elegirá por sorteo entre los candidatos propuestos. El Supervisor del funcionario a evaluar asesorará en forma verbal al Tribunal, a su requerimiento. En caso de imposibilidad, el asesoramiento será por escrito. En los casos de evaluación de funcionarios que se desempeñen en una zona geográfica distinta de la de actuación del Tribunal, un funcionario elegido por el mismo procedimiento del literal b) precedente, entre los funcionarios de dicha zona, asesorará preceptivamente al Tribunal. Sólo podrá prescindir de su intervención en caso de imposibilidad de elección o cualquier otra causa no imputable al Tribunal. A los efectos de dar cumplimiento a lo establecido precedentemente, el Jerarca de la Unidad Ejecutora, previamente a la convocatoria de elecciones, deberá especificar los ámbitos geográficos correspondientes.” Por su parte, el artículo 19 expresa: “El Tribunal formulará la calificación de la aptitud de los funcionarios mediante la asignación de puntajes. La puntuación a otorgar a cada factor se regulará de acuerdo al orden correlativo de los números 1 a 5, correspondiendo el número 1 al primer e inferior punto y el número 5 al último y superior. Los puntajes serán acordados en base al informe de actuación del Supervisor, tomando en consideración, además, los criterios de evaluación adoptados, los asesoramientos del artículo 8 de este Decreto y los legajos de los funcionarios.” Por tanto, al no ser el actor personal policial y pertenecer a un escalafón civil le corresponde, por derecho, ser evaluado por un Tribunal de Evaluación constituido de acuerdo a las pautas y procedimientos estatuidos en el Decreto Nº 301/996. De dicha norma se desprende claramente que el informe de actuación impugnado no es el acto evaluatorio definitivo, sino tan solo un insumo más que servirá de base a su evaluación al desempeño y, por tanto, reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. El Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter no procesable de actos como el impugnado en obrados. (Cf. Sentencias Nos. 531/2022 y 408/2022). A dichos fundamentos cabe remitirse, adecuando los conceptos de esos fallos al caso de autos. Por las razones expuestas y lo establecido en la norma citada, el Tribunal por mayoría, FALLA: Declárase que el acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rossi. DISCORDE: Por entender que el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. En autos se demanda de nulidad el acto administrativo denominado “Evaluación Anual de Desempeño 2019” que fuera emitido por el Comisario Mayor Robert CORREA de la Dirección General de Fiscalización de Empresas del Ministerio del Interior, mediante el cual, se evalúo al accionante con 80 puntos y “Buen Rendimiento, Esperable para el Cargo”(fs. 4 a 7 infolios). Sobre los diversos agravios planteados por el actor, el Tribunal en mayoría considera reiterando las conclusiones expuestas en las Sentencias Nros. 408/2022 y 531/2022, que el informe de actuación impugnado no es trata del acto evaluatorio definitivo sino tan solo un insumo más, que servirá de base a su evaluación al desempeño y, por tanto, reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. En tal sentido concluye en la no procesabilidad ante esta jurisdicción del mismo. Sobre este punto y en base a las particularidades que observo del acto resistido, me encuentro discorde con la mayoría. El artículo 24 del Decreto-Ley 15.524 establece que: “ Los actos administrativos, a los efectos de la acción anulatoria, adquieren carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre él o los recursos que correspondan, conforme a lo regulado en el capítulo sobre el cumplimiento de aquel presupuesto. Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado , Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Administración Municipal, manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad. A los mismos efectos se consideran comprendidos entre los actos administrativos definitivos procesables, aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. A partir de los destacados, y al igual que en los fallos arriba citados la mayoría ha calificado un acto idéntico al encausado como un acto preparatorio, que además “no imposibilita ni suspende la continuación del trámite” para concluir que “ el acto calificatorio final será el que va a otorgar el orden de prelación para el ascenso, culminando el procedimiento de calificación (artículo 35 del Decreto No. 431/016) ” (Cfe. la citada Sentencia No. 408/2022). Visto esto resulta indiscutible que como sostiene CAJARVILLE: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional ” (CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2008, pág. 151-152). Ahora bien, mi matiz sobre la potencialidad lesiva del acto de marras como engranaje de un singular y complejo método de evaluación (que asemeja su análisis de procesabilidad al formulado por el Tribunal en la Sentencia No. 323/2016), se construye a partir de los dichos de la propia Administración demandada. En su contestación ésta se defiende arguyendo que el acto trata solo de un informe a utilizarse como insumo para la posterior evaluación de desempeño, emitido por un evaluador que es quien “ conoce su trabajo cotidiano” y es “el Jefe inmediato Superior de quien evaluó”; para admitir que el “objetivo principal del informe” versa nada menos que sobre: “evaluar el desempeño, compromiso, la iniciativa, el relacionamiento interpersonal, descubrir inquietudes del evaluado, etc, entre otros, y siendo que no constituye una calificación sino que es uno de los ítems del proceso calificatorio en general” (fs. 51 infolios). Subrayo que no se encuentra discutida la calidad de “insumo” del informe, su amplísimo contenido y su elaboración a cargo de un supervisor que (a diferencia de otras instancias– futuras- de evaluación con participación de otros actores) es quien reviste por su inmediatez a la labor del actor, la condición de ser el único que “conoce su trabajo cotidiano”. De manera que atendiendo a la relevancia y centralidad que tal “insumo” tiene en la valoración de la Administración sobre la labor del actor, su potencial incidencia en la carrera funcional, y en base a las garantías con las que el funcionario debe contar en cada etapa del particular procedimiento de evaluación de su desempeño, sin dejar de compartir con la mayoría que el acto trata de un acto preparatorio que no “imposibilita ni suspende la continuación del trámite”, igualmente considero que el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. Y arribo a tal conclusión sobre la base a lo señalado también por CAJARVILLE, quien luego de formular el análisis sobre el punto ya señalado, advierte: “Pero puede ocurrir que un acto integrante del procedimiento, sin obstar a la tramitación, además de los efectos sobre el trámite que como tal produzca, viole o lesione – por su propia existencia, por su contenido, o por sus efectos propios ajenos al procedimiento mismo – los derechos o intereses de una persona, sin perjuicio de la lesión que pueda causar además por su incidencia sobre el acto final. Los actos de procedimiento con tal relevancia pueden ser impugnados mediante acción de nulidad en virtud de ese agravio propio, independientemente de la impugnación del acto final o principal al que tiende el procedimiento que integran. No puede entenderse que esa impugnación jurisdiccional esté excluida por el inciso final del art. 24 del Decreto-ley Nº 15.524, porque esa interpretación sería contraria al art. 309 de la Constitución, que consagra el derecho a demandar la nulidad de todo acto administrativo que viole un derecho subjetivo o lesione un interés directo, personal y legítimo, y jamás puede optarse por una interpretación inconstitucional de una la ley que admita otra conforme a la Carta. Claro que, sin perjuicio de ese accionamiento directo por el agravio propio que el acto cause, la ilegitimidad de estos actos, si revistiera trascendencia, puede invocarse también en la impugnación jurisdiccional del acto final o principal, como vicio de procedimiento; la posibilidad de impugnar el acto preparatorio por el agravio que produce por sí, no excluye el efecto invalidante que su ilegitimidad produce sobre el principal como vicio de procedimiento, ni puede limitar la facultad del lesionado de hacer valer, en la impugnación del principal, todas sus contrariedades con la regla de derecho, incluso esos vicios de procedimiento ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”. FCU, 4ª edición, 2008, págs. 152-154). En definitiva, entiendo que el acto de marras resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria, no correspondiendo en el caso en razón de la conclusión de la mayoría, formular otras consideraciones.