Sentencia Definitiva N° 15/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de febrero de 2002. No. 15 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GARCÍA PEREIRA, MANUEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 1488/98). RESULTANDO : I) Comparece la parte actora, promoviendo demanda de nulidad, contra la Resolución No. 32-24/98, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, la que según el art. 60 del D.L. 15.524 se entenderá dirigida contra el acto originario, esto es la Resolución No. 35- 32/97, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social el 21 de octubre de 1997, por la que declaró que el compareciente no tiene derecho a percibir otra pasividad por los servicios prestados en UTE de acuerdo al art. 20 del Decreto 431/81. Expresó en necesaria síntesis: Que percibe una pasividad por Industria y Comercio, configurándose la causal, con años amparados a la Caja de Industria y Comercio, complementados con años de afiliación civil (Frigorífico Nacional). Señala que realizó el aporte por la Caja Civil durante 1962-1996, configuró la causal sin necesidad de segregación, fraccionamiento y/o acumulación parcial de servicios, al tener 67 años de edad y 34 de servicios. Entiende, que aun cuando se aceptare la tesis restrictiva contenida en la resolución que se procesa, se estaría contraviniendo los arts. 45 y 46 del Dcto. 125/96, reglamentario de la ley 16.713. Concluye argumentando, que los aportes retenidos y vertidos durante los 34 años de trabajo, configura una hipótesis de enriquecimiento injusto. II) Conferido el correspondiente traslado, el Banco de Previsión Social, lo evacuó a fs. 15 manifestando: Que la Resolución impugnada es ajustada a derecho. Señala, que como lo expresara el actor, ambas actividades son de afiliación civil, y habiendo generado una pasividad servida por el mismo órgano, le es aplicable al caso la limitación establecida en el art. 20 del Dcto. 431/81. Entiende, que el régimen del Acto Institucional No. 9 no refiere a las características de los servicios, sino que atiende a la afiliación de los mismos; siendo tanto los servicios prestados en U.T.E. como los prestados en el ex Frigorífico Nacional, cuentan con la afiliación civil, y generan pasividad servida por el mismo órgano. Sostiene, que el art. 20 del Dcto. 431/81, concuerda con las disposiciones del acto Institucional No. 9, siendo un decreto dictado en uso de las facultades interpretativas y reglamentarias conferidas por el art. 87 del referido acto, que resultó convalidado de acuerdo a la ley 15.738. Agrega, que no existe enriquecimiento injusto de Banco de Previsión Social, porque el régimen de aportes surge de la ley, la que es obligatoria, y, por tanto, debe ser cumplida. Concluye argumentando que en materia jubilatoria no puede hablarse de derechos adquiridos, sino de una mera expectativa. III) Conferido el correspondiente traslado, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social lo evacuó a fs. 25 manifestando: Que compartiendo los informes del B.P.S., la resolución impugnada se ajusta a los criterios de aplicación vigentes. Señala, que en el caso de autos, se produjo un fraccionamiento de servicios prohibido por el art. 20 del Dcto. 431/81. IV) Abierto el juicio a prueba a fs. 27, se certificó la que luce agregada a fs. 37. Alegaron las partes por su orden (fs. 39, 40, 43 y 46, respectivamente). V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 691/00 a fs. 49), consta que se citó para sentencia. La que, previa integración del Tribunal por sorteo con la Ministro Dra. Mariela Sasson, se acordó en forma legal; y CONSIDERANDO : I- En el aspecto formal, y conforme a lo previsto en el art. 60, inc. 1o. del decreto ley No. 15.524, debe tenerse por objeto de la acción de nulidad a la Res. No. 35-32/97, de fecha 21/oct./97, dictada por el Directorio del B.P.S., en ejercicio de atribuciones delegadas, y en cuanto declaró que el ahora accionante no tiene derecho a percibir otra pasividad por los servicios prestado en U.T.E. (A.A. fs. 56-57). Y se comparte el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que se agotó debidamente la vía administrativa y la acción de nulidad fue deducida en tiempo y forma. II- En lo que es sustancial, los hechos son claros. El aquí actor percibe una pasividad de Industria y Comercio por los siguientes servicios: a) prestados a la empresa HACER S.A. entre el 16/agosto/80 y el 29/agosto/92; b) los civiles prestados al Frigorífico Nacional entre el 27/abril/50 y el 11/enero/79, computando un total de 39 años, 11 meses y 17 días y percibiendo aquella pasividad desde el 1/nov/92. Paralelamente, el ahora accionante prestó servicios en U.T.E. entre el 5/nov./62 y el 30/agosto/96, totalizando 34 años de servicios y contando con 67 años de edad, razón por la cual postuló nueva pasividad por estos otros servicios (ver fs. 32, 50 y 54 A.A.). La cual le fue denegada en función del art. 20 del decreto No. 431/81. III- Se reitera así, el planteo de una cuestión de puro derecho, cual es la legitimidad o no de la prohibición de fraccionamiento de actividades que correspondan a una misma afiliación, dispuesta por la norma citada. No se puede negar que el tema es opinable, tal como está demostrado por sucesivos fallos de este propio Tribunal que se han dado en el correr de varios años y con distintas integraciones, en uno y otro sentido, e incluso por mayoría y con fundadas discordias (Sent. No. 337/93 y 1.158/93 que invoca la parte demandada, ídem No. 666/94; Sent. 20/96 que invoca la parte actora, ídem Sent. No. 244/00, entre muchas otras). IV- Pero actualmente, el Tribunal integrado y por mayoría, ratifica para este caso concreto la ilegalidad de tal disposición, y, por ende, la consiguiente nulidad del acto que en el mismo se fundó. En tal sentido, y tratándose de caso similar, se reproducen aquí en lo esencial, los fundamentos de fallos en mayoría, de la Sent. No. 180 del 17/marzo/97, reiterados también en la Sent. No. 244 del 12/abril/00, donde se expresó: “Se estima que el Decreto 431 al reglamentar las disposiciones del Acto Institucional No. 9, debió limitarse a establecer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la ley, y aun como se dice en la sentencia No. 1170/94, “también para los fines que se propuso el legislador”, -al decir de Marienhoff- pero nunca puede agregar preceptos o requisitos que exorbiten el contenido de la ley o decreto ley reglamentado.” “El decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra.” “El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el Art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acta Institucional No. 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados “prestados por el afiliado” en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independientemente derecho a jubilación.” “Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilatorio tiene rango constitucional, por estar expresamente consagrado en el art. 67 de la Carta Magna, que establece: que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros adecuados.” “Ese derecho está sujeto a regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si bien esa regulación es un principio de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del A. Institucional No. 9, Francisco Giorgi y Esmilda Bonini de Giorgi en: “La seguridad social en el Uruguay, Ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.). (El subrayado es nuestro, solamente para destacar que esa reserva legal o reglamentaria, tiene el límite que significa el no desvirtuar el precepto constitucional).” “Tal es el caso -entiende el Tribunal en mayoría- del art. 20 del decreto 431/81, lo que nos lleva a sostener su ilegalidad y por consiguiente su inaplicabilidad al caso.” Por estos fundamentos y los concordantes expuestos por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, y con los arts. 309 y 310 de la Constitución y 22, 28 y 38 del decreto ley No. 15.524, el Tribunal, integrado y por mayoría, FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (r.), Dra. Sasson. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: discorde por los mismos fundamentos ya expuestos en la Sentencia No. 244/00.