Sentencia Sentencia N° 138/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de mayo de 2023. No. 138 VISTOS: Para resolución, estos autos caratulados: “GARCIA ELORZA, CARLOS EDUARDO con JUNTA DEPARTAMENTAL DE CERRO LARGO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 403/2022). RESULTANDO : I) Por la demanda de autos se impugna de nulidad de la resolución de fecha 11/3/2022 dictada por la Junta Departamental de Cerro Largo y, la resolución de fecha 14/3/2022 dictada por la Presidencia de dicha Junta. Por el primer acto se resolvió en relación al actor clausurar la investigación administrativa y disponer la instrucción un sumario administrativo con “suspensión en el ejercicio del cargo y retención provisional de los medios sueldos por el término de seis meses” (fs. 275 y ss. de los AA). Mediante la segunda resolución, se resolvió - con idéntico contenido- instrumentar lo anteriormente dispuesto (fs. 283-284 de los AA). II) La Administración demandada dedujo excepción previa de falta de agotamiento de la vía administrativa respecto a la resolución de fecha 14/3/2022 dictada por la Presidencia de la citada Junta. Esto por cuanto la misma fue dictada en ejercicio de competencias propias (de acuerdo al Decreto de la Junta Departamental No. 50/2013) por lo que debió impugnarse con los recursos de reposición ante el órgano que lo dictó y conjunta y subsidiariamente, con el recurso de apelación ante la Junta. III) Evacuando el traslado que le fuera conferido, la parte actora estimó que en tanto el órgano máximo sustanció ambos recursos en un mismo expediente y los resolvió en una única resolución, claramente ha quedado agotada la vía administrativa. IV) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 833/2022 amparar la excepción sobre la resolución dictada por la Presidencia de la Junta. V) Se citó a las partes para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La parte actora acciona de nulidad contra la resolución de fecha 11/3/2022 dictada por la Junta Departamental de Cerro Largo y la resolución de fecha 14/3/2022 dictada por la Presidencia de dicha Junta. II) Sobre la segunda resolución le asiste razón a la demandada en cuanto a que, como bien señala la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, movilizada la recurrencia mediante el recurso de reposición, también: “debió el actor haber interpuesto asimismo en forma conjunta y subsidiaria el recurso de apelación por cuanto la Presidencia de la Junta Departamental, órgano emisor del acto, se encuentra sujeto a la jerarquía de la Junta” (fs. 37 infolios). Como lo anterior no se produjo, corresponde sobre dicho acto amparar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. III) Ahora bien, sobre la resolución de fecha 11/3/2022 dictada por la Junta Departamental de Cerro Largo, por la cual se resolvió clausurar la investigación administrativa y disponer la instrucción un sumario administrativo con “suspensión en el ejercicio del cargo y retención provisional de los medios sueldos por el término de seis meses” (fs. 275 y ss. de los AA), el Tribunal por mayoría, estima oportuno consignar que habrá de variar el criterio sostenido hasta la presente. Esto es, pasar a considerar que el acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un procedimiento disciplinario, resulta procesable ante esta jurisdicción. Lo anterior en razón de que como ha relevado este Tribunal en el pasado, no sólo un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como señala CAJARVILLE: “puede ocurrir que un acto integrante del procedimiento, sin obstar a la tramitación, además de los efectos sobre el trámite que como tal produzca, viole o lesione – por su propia existencia, por su contenido, o por sus efectos propios ajenos al procedimiento mismo – los derechos o intereses de una persona, sin perjuicio de la lesión que pueda causar además por su incidencia sobre el acto final. Los actos de procedimiento con tal relevancia pueden ser impugnados mediante acción de nulidad en virtud de ese agravio propio, independientemente de la impugnación del acto final o principal al que tiende el procedimiento que integran” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”. FCU, 4ª edición, 2008, págs. 152-154). Arribado este punto, corresponde al tiempo de revalidar la posición previa del Tribunal sobre el punto, hacer propias las consideraciones expuestas en la discordia a cargo del Dr. CORUJO (entre tantas) en la Sentencia No. 30/2023, las que se consideran enteramente trasladables a la situación ventilada en autos. Allí remitiendo a otras sentencias (873/2011, 631/2011, 604/2011, 476/2011, 130/2011, 579/2012, entre otras) textualmente se consignó que: “Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente.” Agregamos que en el art. 169 del Decreto 500/991 dispone que si existieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa se dispondrá un sumario (art. 183) extremos que necesariamente deben ser analizados por la Corporación en el momento que se impugnan y para ello debe admitirse sin ningún afán de duda su procesabilidad porque de lo contrario es abandonar al ciudadano en manos de la siempre poderosa Administración, postergando su derecho, por la que cabe abordar si causa una lesión al honor con la sustanciación del mismo. “Como expresa Flores Dapkevicius (El procedimiento disciplinario, págs. 40/41), adhiriendo a la tesis de Cajarville Peluffo (Recursos Administrativos, 3a. Ed., págs. 144/146), habría que analizar caso por caso “porque podrían existir hipótesis donde una resolución ilegítima, por falta de motivo u otros vicios, cause el daño exigido”, sin perjuicio de que la resolución que dispone el sumario pueda estar decidiendo también otro tipo de cuestiones (conforme Sentencia 484/2007 y 20/2006, entre otras)”. En idéntico sentido la mejor doctrina /ADA Tomo XI páginas 139 y siguientes con nota de DE LEMA BLANCO, César: “Sumario Administrativo. Acto inicial, nueva tendencia”; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos “FCU Mvdeo. 2008 páginas 158 y en especial la nota al pie de página número 107 y FLORES DAPKEVICIUS, Ruben: “¿Es impugnable la resolución que dispone un sumario administrativo?” en Rev. Derecho Público N 15, Mvdeo 1999 página 183. Sentencia 20/2006 ADA T XIV página 115 y siguientes)”. (Cfme. Sentencia 30/2023) IV) Por su parte, la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, entiende como no procesable la porción de la resolución que dispuso la iniciación del sumario, en virtud de tratarse de un acto de procedimiento, netamente instrumental, escindible de las medidas de naturaleza cautelar adoptadas por la Administración. Considera la citada Ministra, en términos mutatis mutandis trasladables a la solución que se propugna, que nuestra doctrina sostuvo con respecto a la anulación parcial de los actos administrativos: “El Tribunal sólo confirma o anula el acto administrativo; no puede reformarlo, ni dictar un acto sustitutivo, ni dar órdenes o mandatos a la administración. Cabe admitir la posibilidad de la anulación parcial, siempre que el acto parcialmente extinguido no constituya un todo inseparable” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ª Edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, agosto de 1991, tomo II, p. 593 a 594). En similar sentido, se pronunció Héctor Giorgi: “(…) La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas posiciones formaran un todo indivisible o inseparable. En este supuesto sólo es jurídicamente posible la anulación total, pues la anulación parcial afectaría íntegramente la resolución administrativa implicando una modificación de la misma. Verbigracia, si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela de resto, para declarar su nulidad. Pero si la disposición ilegítima no es un presupuesto esencial del acto, si no ha sido motivo determinante de su formulación, y si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a su anulación parcial” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación” , Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III - CI, Montevideo, 1958, p. 59 a 60). Más adelante en el tiempo, Cajarville precisó: “La sentencia definitiva sólo puede desechar la pretensión del actor y “confirmar” el acto impugnado, o de lo contrario anularlo; en ningún caso puede reformarlo, aunque se admite la anulación parcial en tanto no signifique una reforma de la sustancia del acto” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo” , Segunda Edición Ampliada, Setiembre de 2008, FCU, tomo II, p. 583). Estas consideraciones, claro está, redundan en la posibilidad de que la Corporación pueda declarar la no procesabilidad de un segmento del acto y analizar la legitimidad de los restantes que -por imperio de la Constitución y la ley - queden abarcadas en el marco del contralor jurisdiccional ejercido por el Tribunal. Ello no es más que lo que acontece en la especie, desde que la aplicación de medidas cautelares de carácter provisional es, por su propia naturaleza, accesoria a la decisión de iniciar un sumario administrativo. Asimismo, huelga precisar que ésta ha sido, a vía de ejemplo, la posición seguida por el Cuerpo en supuestos en los que se solicita la reforma de la cédula jubilatoria y el cobro retroactivo de lo que oportunamente debió pagarse (Sentencias N° 629/2019, 323/2019, 232/2019, 167/2019, por citar algunas de las más recientes). Sentado lo anterior, y conforme fuera anunciado, consideran que el dispositivo que resolviera la iniciación de sumario al actor constituye un acto no procesable ante esta jurisdicción contencioso - anulatoria. Precisamente, el sumario es el procedimiento tendiente a determinar la existencia de una falta administrativa y los responsables en su comisión (con carácter general así lo prevé el artículo 183 del Decreto N° 500/1991). De su propio concepto deriva, entonces, la naturaleza instrumental de dicho segmento del acto, puesto que el sumario, considerado aisladamente de las medidas que podría traer aparejadas, constituye un acto de procedimiento. Siguiendo las enseñanzas de Cajarville, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios, son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el artículo 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento - también llamados de mero trámite por el autor citado- solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto.” -art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 15.524- (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo” , Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente págs. 55 a 61). Así pues, el citado art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que, en caso de que éstos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de actos solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final. Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, op. cit., p. 60). Último párrafo que aplica perfectamente al caso de autos. En consecuencia, considera la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, que la porción del acto por la cual se dispusiera la iniciación del sumario no resulta, en tanto acto por antonomasia de procedimiento, impugnable ante esta jurisdicción . En cambio , consideran que las medidas provisionales sí resultan procesables. (véanse en este sentido las Sentencias Nros. 356/2020, 719/2020, 237/2021, 67/2022, 87/2022 y 568/2022, entre otras). Por tales fundamentos y lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal RESUELVE : Declárase que la acción anulatoria no pudo incoarse válidamente por no haberse agotado correctamente la vía administrativa previa en relación a la resolución de fecha 14/3/2022 dictada por la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo. Declárase que la resolución de fecha 11/3/2022 dictada por la Junta Departamental de Cerro Largo que fuera impugnada en tiempo y forma, resulta procesable ante esta jurisdicción. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (d.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.) Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado) Dr. Luis María Simón. DISCORDE: He votado por declarar no procesables los actos impugnados, sin especial condena procesal. En las actuaciones Ficha 323/2019, he tomado posición respecto de la procesabilidad de los actos administrativos que, dictados en el ámbito de los procedimientos disciplinarios, resultan susceptibles de ser juzgados en la esfera jurisdiccional anulatoria. Así se expresó: “…el redactor entiende que el acto no resulta procesable ante esta jurisdicción, salvo excepcional invocación y acreditación de manifiesta ilegitimidad, absurdo, abuso o desviación de poder, si fueren evidentes, lo cual no parece ser el caso. Ello abarca tanto la disposición del acto de apertura del sumario como la imposición de medidas cautelares. En su caso, podrá analizarse la regularidad formal del acto que finalice el procedimiento sumarial.” En la especie, claramente se está frente a un acto administrativo de contenido cautelar. No obstante, los agravios esgrimidos por el promotor se dirigen a cuestionar su regularidad jurídica en términos que, en mi opinión, no determinan manifiesta ni evidente ilegitimidad. Por ende, no cabe analizarlos. Finalmente apunto que: 1) no debía darse vista previa al disponer ninguna de las cautelas, por su propia naturaleza. 2) si el procesamiento era con prisión, era preceptiva la retención total, pero si era sin prisión, como en el caso, era facultativa según las normas, al punto que pueden variar las tareas y lugares de cumplir o no, funciones. Todo ello tiene marco normativo y será discrecional no advirtiéndose que las demoras, que se deben al proceso penal, o la leve retroactividad, conduzcan a una necesaria ilegitimidad que habilite a ingresar al mérito, por no ser manifiesta.