Sentencia Definitiva N° 135/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de mayo de 2023. No. 135 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ MATA, MAGDALENA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 435/2021). RESULTANDO : I) A fs. 2 compareció la parte actora, Sra. Magdalena RODRIGUEZ MATA, deduciendo demanda anulatoria contra la Resolución No. 384137 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron adeudos tributarios por el período 01.03.2006 - 30.09.2014 por aporte patronal, mínimo, multa por mora, recargos y multa por el artículo 10 de la Ley No. 16.244, por un importe de $ 231.854 (fs. 245, A.A.). Relató que las actuaciones que motivaron la resolución impugnada surgen del reclamo de la trabajadora Sra. Daisy Galdós, quien alegó diferencias en la fecha de ingreso y sub-declaración de aportes, a raíz de dicho reclamo el BPS inició el correspondiente procedimiento inspectivo. Indicó que la Sra. Galdós declaró haber ingresado a trabajar realizando tareas de servicio doméstico con fecha 1 de marzo de 2006 y que percibía al momento del egreso (setiembre de 2014) la suma de $ 13.500 líquidos, aduciendo estar declarada por un monto menor. La inspección se limitó a la toma de declaración de la reclamante y de la dicente. Sostuvo que en la declaración jurada manifestó que no es correcto lo alegado por la trabajadora respecto al salario percibido, expresando que el mismo a la fecha de egreso ascendía a la suma de $ 8.400 líquidos. También manifestó haberle otorgado siempre los aumentos legales correspondientes a su sector de actividad. En lo central de su embate, cuestionó el criterio de “nominalización” aplicado por el BPS, aclaró que dicho Organismo reconoció que los aportes debidos fueron calculados sobre salarios hipotéticamente nominales y no sobre los salarios líquidos. Indicó que los salarios que surgen de las certificaciones de ingresos agregadas y consideradas como prueba válida por BPS, refieren a salarios nominales percibidos por la trabajadora. Sostuvo que la Cra. Graña (contadora del Organismo) en informe de fecha 6 de marzo de 2019, reconoció la aplicación del mecanismo de nominalización y argumentó a favor de la validez para el Organismo, argumentos, que, a su juicio, no son compartibles ni por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional. Al respecto, precisó que no es admisible suponer como regla general que el patrono en todos los casos retiene en forma indebida el monto de los aportes legales y sobre esa base adiciona al salario real los aportes que debió realizar pero que no hizo porque incumplió con su obligación. Citó jurisprudencia del Tribunal y, por estos argumentos, en definitiva, solicitó se anulara el acto administrativo impugnado. II) Conferido el traslado, a fs. 13, compareció el Banco de Previsión Social, quien contestó controvirtiendo los términos de la demanda, solicitando su rechazo. Rechazó haber aplicado el mecanismo de la nominalización al realizar la composición de la materia gravada y destacó que los adeudos correspondientes al período 2007 y 2008 se encuentran prescriptos. Aclaró que la liquidación realizada tomó como base de cálculo los montos declarados y documentados por la empleadora Sra. Magdalena Rodríguez, según consta en los certificados aportados por ella y agregados al expediente administrativo. Sostuvo que los peritos actuantes ratificaron que no se efectuó nominalización alguna. Señaló que, contrariamente a lo expresado por la Sra. Rodríguez, la aplicación de los porcentajes de aumento decretados para el sector, considerando la franja correcta, arroja montos menores que los que calculó la misma actora en su escrito de evacuación de vista. Manifestó que, tal como surge del informe de Inspecciones, si bien la contadora de la empresa detalló una liquidación, al salario de 2006 se le debe añadir la locomoción ($ 56 de boletos por día) y, a partir del 2010, corresponde agregar la prima por antigüedad establecida por los Consejos de Salarios. Indicó que el total de montos considerados por el BPS arrojan una cifra inferior a la que surge de los cálculos de la actora ($ 616.060 contra $ 616.919). Reiteró que los funcionarios de BPS efectuaron reiteradas aclaraciones en el sentido de que no efectuó nominalización alguna. Ello es ratificado por los detalles de las remuneraciones percibidas por la trabajadora y que surgen de lo declarado por la actora, montos a los que se le aplicó el porcentaje de aumento de salario determinado por los Consejos de Salarios, así como en el caso de la locomoción y la prima por antigüedad establecida a partir del año 2010. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 7193/2021 (fs. 22), ninguna de las partes propuso el diligenciamiento de medios probatorios. La parte demandada cumplió con el deber de incorporar los antecedentes administrativos, remitiéndolos con su contestación de demanda y que lucen agregados por cuerda en un cuerpo de 314 fojas (fs. 21). IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora a fs. 34 y la demandada a fs. 31. V) Se confirió vista al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 395/2022, por el que aconsejó anular el acto en proceso (fs. 38 y vto.). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). Contra la resolución impugnada, notificada a la promotora el 26 de setiembre de 2019 (fs. 246 vto., A.A.) se interpusieron en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico el día 7 de octubre de 2019 (fs. 250-252, A.A.) El acto conclusivo de la vía administrativa fue la Resolución de Directorio RD No. 45-31/2019, de fecha 18 de diciembre de 2019, que desestimó el recurso jerárquico interpuesto, notificada a la actora el día 17 de setiembre de 2021 (fs. 269 vto. – 270 y 285, A.A.). Luego, la demanda anulatoria de autos fue incoada en tiempo y forma, el día 6 de octubre de 2021 (nota de cargo a fs. 8). II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo la solución aconsejada por la Procuradora de Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, acogerá la demanda de nulidad incoada, anulando el acto encausado en su globalidad, en mérito a los fundamentos que a continuación se exponen. III) Conforme fuera referido supra, en autos se procesa la Resolución No. 384137 de fecha 18 de marzo de 2019 dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se resuelve determinar obligaciones tributarias en cabeza de la actora por el período 1.3.2006 al 30.9.2014 por aporte patronal, mínimo, multa por mora, recargos y multa por el art. 10 de la Ley 16.244, totalizando $ 231.854. En lo medular, la actora se agravia por cuanto el Banco de Previsión Social aplicó el criterio de “nominalización” a efectos de calcular los adeudos por CESS determinados a la empleadora Sra. Magdalena Rodríguez Mata ante el reclamo de la trabajadora Sra. Daisy Galdós Muñoz, quien le prestaba servicios domésticos. Si bien en su defensa, el Banco de Previsión Social niega haber aplicado dicho mecanismo de cálculo, de las actuaciones administrativas, particularmente de la “Planilla para ingreso en auditor” (fs. 200-202, A.A.) y planillas “Determinación de Obligaciones Tributarias” (fs. 211 vto. – 237 vto., A.A.), surge que fueron considerados y agregados los montos nominales de ingresos a efectos de realizar los cálculos, apartándose del criterio de lo efectivamente percibido. A su vez, la aplicación del criterio de “nominalización” fue reconocido por el Organismo en informe de fecha 6 de marzo de 2019, donde se estableció “al respecto tenemos que mencionar que se aplicó el criterio vigente de acuerdo a lo establecido en el art. 163 de la Ley 16713, o sea, el mismo que sigue la Administración que es el de nominalizar los salarios líquidos” (fs. 242 vto., A.A.). De ese modo, asiste razón a la accionante en lo que refiere a la ilegitimidad del referido criterio de cálculo de aportes adeudados. El Tribunal, en su consolidada jurisprudencia, ha considerado ilegitimo el procedimiento de nominalización de las retribuciones aplicado por el Organismo en las sentencias Nos. 24/2017, 429/2016, 723/2015, 129/2015, 96/2015, 277/2014, 66/2014, 482/2013, 414/2012, 374/2012, 355/2012, 179/2012, 153/2012, 81/2012, 1012/2011, 965/2011, 954/2011, 775/2011, 683/2011, 618/2011, 497/2011, 434/2011, 411/2011, 345/2011, 310/2011, 256/2011, 243/2011, 225/2011, 210/2011, 179/2011, 734/2010, 726/2010, 662/2010, 400/2009, 349/2009, 602/2008, 507/2008, 650/2007, 490/2006, 307/2006, entre otras, cuyos fundamentos resultan plenamente trasladables subespecie. Al respecto y conforme fuera señalado por la Corporación en numerosas sentencias, rige el principio de verdad material en materia de Seguridad Social preceptuado por el art. 149 de la Ley 16.713, correspondiendo determinar los aportes teniendo presentes las retribuciones real y efectivamente percibidas por los trabajadores, sin tomar su nominal como base de cálculo (sentencias Nos. 172/2006, 381/2008, 400/2009, 683/2011, 414/2012 entre muchas otras). El Tribunal ha entendido que dicho proceder es ilegítimo, puesto que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, por este proceder se viola el principio del “non bis in ídem” puesto que se sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado, con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrán de calcularse los aportes tanto de la parte trabajadora como de la empleadora. Desde la doctrina, PESCADERE y PEZZUTTI, han señalado el acierto del criterio sostenido por el Tribunal en estos años, puesto que, según indican los autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió. A su vez expresan que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las sanciones ya previstas por las normas del Código Tributario. Puntualizan que no existe disposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no declaración en todo o en parte de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria. (PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel; “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales” , A.D.A., T.XV, pág. 125 y ss). La aplicación del ilegitimo criterio de nominalización tiene, por consecuencia, la nulidad de la totalidad de la determinación tributaria comprendida en el acto procesado, así como de la multa y los recargos moratorios, dada la imposibilidad de escindir los montos incorrectamente determinados de la globalidad de la liquidación, y su influencia en el cálculo de las sanciones, si correspondiere; sin perjuicio del poder-deber de la Administración de recomponer las actuaciones conforme a Derecho. Por las razones expuestas y lo establecido en los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la acción anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).