Sentencia Definitiva N° 125/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2023. No. 125 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MÉNDEZ SILVA, PATRICIA RAQUEL con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 340/2020) RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Departamento de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Catastro de 8 de marzo de 2019, mediante la cual se le comunicó que: “Ante su incomparecencia en el plazo legal, ha quedado sin efecto la Resolución de su contratación” (fs. 101, en carpeta verde de 157 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, la compareciente sostuvo que la Resolución impugnada es ilegítima, argumentando: i) desviación del procedimiento: la no concreción de su contratación antes del 1º de marzo de 2019 es ajena a su voluntad. Ante la imposibilidad de concretar su contratación en tiempo y forma, debió mantenerse el orden de prelación de los seleccionados y suscribir el contrato a partir del 1º de marzo de 2020. El poder conferido a la Administración debe ser ejercido mediante un cauce formal, preestablecido y debe dirigirse hacia el fin debido que el ordenamiento impone. En su caso, se le envió un correo de tenor informal, por parte de una amiga, sin notificarle la Resolución que había autorizado su contratación, de la cual tomó conocimiento recién el 12 de marzo de 2019; ii) omisión de vista previa: como sujeto sometido a un procedimiento de contratación del que podía derivarse un perjuicio se le debió conferir vista previa para que tuviera la oportunidad de formular los descargos correspondientes; y iii) presunción de ilegitimidad del acto , al no haberse resuelto los recursos dentro de los treinta días de haberse verificado la denegatoria ficta. En suma, por estos fundamentos demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 11 a 20). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Economía y Finanzas, Poder Ejecutivo- el Dr. Luis Díaz, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, defendió la legitimidad del acto impugnado sosteniendo que: i) era previsible que la accionante sería citada antes o el propio 28 de febrero de 2019 para la suscripción del contrato, por lo que su incomparecencia es de su exclusiva responsabilidad . La accionante estaba informada de la prohibición de contratación legal y que su contrato debía ser firmado hasta el 28 de febrero de 2019, lo que surge de sus propios dichos. De haber actuado con diligencia e interés en su contratación, habría atendido su teléfono, habría verificado su correo electrónico o habría invocado en debida forma una causal de fuerza mayor justificada para su incomparecencia, lo que no realiza en tanto no expresa la razón de la misma ni invoca ninguna prueba o circunstancia fortuita imprevista que le haya impedido presentarse. La accionante se presentó ante las oficinas de la Unidad Ejecutoria recién el 12 de marzo de 2019, con posterioridad al vencimiento del plazo de cuarenta y ocho horas establecido por el artículo 4º del Decreto Reglamentario de la Ley Nº 19.121.; ii) el correo electrónico era un medio idóneo de comunicación porque así fue establecido en las propias bases del concurso y la demandada no justificó por qué no compareció a firmar el contrato en el plazo de cuarenta y ocho horas . La Resolución recién recayó el 8 de marzo de 2019 y en el intervalo de tiempo desde que recibió su correo tenía la carga de esgrimir la circunstancia que le impidió comparecer; iii) en cuanto a la vista previa, no hubo indefensión porque tanto la Administración como la actora conocían el domicilio en el interior de la actora y las fechas a considerar. Esta última no fue privada de defensa alguna ya que no existe causa que justificara su incomparecencia. No hay nulidad si la omisión de la vista no produjo una real situación de indefensión. Para poder sostener esto, la pretensora debió de haberse presentado el mismo día o dentro del plazo de cuarenta y ocho horas a expresar que tenía voluntad de ser contratada luego de vencido el plazo de un año establecido por la conocida prohibición, o señalar que había existido una causal de fuerza mayor que le impidió comparecer; y iv) con respecto a la presunción simple a favor de la actora , admite prueba en contrario. En este caso, existe prueba cabal de los hechos constitutivos de las circunstancias del caso. En suma, abogó por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 37 a 45). III) Por decreto No. 6029/2020 (fs. 47) se dispuso la apertura a prueba por sesenta días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 80. IV) La parte actora alegó por su orden (fs. 83 a 91) y la demandada fue acusada (fs. 94) y declarada en rebeldía (fs. 96). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció primeramente mediante dictamen N° 584/2022 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 97 a 98). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 100). CONSIDERANDO : En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. Se procesa la Resolución del Departamento de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Catastro, emitida el 8 de marzo de 2019 (fs. 101, A.A.), respecto de la cual la actora tomó conocimiento en idéntica fecha. El 18 de marzo de 2019 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 107 a 113, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución Nº 000091/2020, de 3 de abril de 2020, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas (fs. 153 a 154 vto., A.A.), notificada el 7 de mayo de 2020 (fs. 156 vto., A.A.). La demanda se interpuso el 16 de julio de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 21). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Conforme se desprende de las actuaciones administrativas glosadas a la causa, la actora participó de un llamado a concurso para un contrato de provisoriato, Escalafón A, Profesional, Grado 4, Ingeniero Agrimensor, para desempeñarse en la Unidad 009, Dirección Nacional de Catastro, tanto para la Oficina de Montevideo, como para distintas Oficinas Delegadas del Interior, quedando esta en el primer lugar del orden de prelación (fs. 38 a 51 y fs. 71 a 72, A.A.), resultado que fue homologado por el Ministerio de Economía y Finanzas por Resolución Nº 10387, de 28 de enero de 2019 (fs. 73 a 73 vto., A.A.), notificada a esta el 28 de enero de 2019 (fs. 76, A.A.). Tras cumplirse con las etapas subsiguientes del procedimiento necesario para poder efectivizar la contratación (fs. 78 a 92, A.A.), el Poder Ejecutivo dictó la Resolución Nº 1190, de 28 de febrero de 2019, autorizando al Ministerio de Economía y Finanzas la contratación de la actora, en la modalidad de provisoriato (fs. 95 a 95 vto., A.A.). Ese mismo día, jueves 28 de febrero de 2019, a la hora 10:26 a.m. , la funcionaria Celia Miranda cursó correo electrónico a la actora en los siguientes términos: “Hola Pato, te llamamos pero salía correo de voz, de parte de Gabriel Barreiro, hoy tienes que venir a firmar. Si me puedes confirmar 2900 0727 2900 0877/218/208” (fs. 99, A.A.) (la negrilla no está en el original). A la hora 22:16 p.m. , la actora finalmente respondió: “No puedo. Celia… estuve esperando ayer de tarde que quedaron. Imposible salir corriendo. Recién veo tu mensaje. Y bueno… ” (fs. 100, A.A.) (la negrilla no está en el original). Finalmente, el viernes 8 de marzo de 2019, a la hora 15:04 p.m., la funcionaria Patricia Goncalves, del Departamento de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Catastro, le cursó otro correo electrónico en el cual consignó: “De acuerdo al proceso de selección realizado en esta Unidad Ejecutoria, se autorizó su contratación por Resolución de 28 de febrero de 2019 dictada por el Presidente de la República. A partir de esa fecha, en reiteradas oportunidades nos hemos comunicado con Ud. por diversos medios a efectos que concurra al Departamento de Recursos Humanos a firmar el contrato correspondiente. Ante su incomparecencia en el plazo legal, ha quedado sin efecto la Resolución de su contratación. Agradeciendo confirme la recepción de este correo, la saluda atentamente (…)” (fs. 101, A.A.) (la negrilla no está en el original). Dicho acto es el que se procesa en obrados. III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 97 a 98) y se pronunciará por la confirmación de la Resolución impugnada, por los fundamentos que se explicitarán. En forma previa a ingresar al examen de los agravios, cabe relevar el incumplimiento de la demandada con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados, extremo cuya ocurrencia el legislador sanciona con la presunción de ilegitimidad en favor de los impugnantes (artículo 6° de la Ley N° 15.869, en la redacción dada por el artículo 41 de la Ley N° 17.292). En ese sentido, se advierte que: i) la accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico el 18 de marzo de 2019 (fs. 107 a 113, A.A.); ii) de los antecedentes y de las alegaciones vertidas por la demandada surge que efectivamente no se resolvió el recurso jerárquico dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los doscientos días de que se configuró la denegatoria ficta. Por lo tanto, se entiende que efectivamente operó la presunción de ilegitimidad del acto, al cumplirse las condicionantes prevenidas en la norma. Ahora bien, por su naturaleza, se trata de una presunción simple, relativa o “iuris tantum” , que, como tal admite prueba en contrario y puede resultar enervada o controvertida a partir de las actuaciones administrativas, las pruebas , o los elementos de juicio incorporados a la causa (sentencias Nº 353/2012, 762/2012, 299/2013, 461/2014, 317/2015, 654/2018, 707/2018, 793/2019 y 339/2020, 660/2020, 500/2021, 198/2022, 459/2022 y 481/2022, entre otras), circunstancias que se verificaron en el caso de autos, tal como se verá a continuación. IV) Delimitado lo anterior, corresponde señalar que la convocatoria a la actora para la suscripción del contrato de provisoriato se inscribió en el marco de la prohibición del artículo 97 de la Ley Nº 19.121, que concretamente establece: “No se podrán celebrar contratos dentro de los doce meses anteriores a la finalización de cada período de gobierno. No obstante, se podrán incorporar en un cargo presupuestado a los provisoriatos que en dicho período hayan superado la evaluación correspondiente.” (la negrilla no pertenece al texto original). En el caso, con fecha 28 de febrero de 2019, el Poder Ejecutivo resolvió autorizar al MEF a contratar en la modalidad de provisoriato y en los términos allí indicados a la actora, para lo cual se remitieron los antecedentes a la Dirección Nacional de Catastro, a “efectos de la notificación y suscripción del contrato correspondiente” (fs. 95 a 95 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). La Dirección Nacional de Catastro procuró dar cumplimiento a lo resuelto, en consonancia con la exigencia legal del artículo 97 de la Ley Nº 19.121 , extremo que era de pleno conocimiento de la accionante , al punto tal que estuvo pendiente de que la pudieran contactar el día 27 de febrero de 2019, tal como lo señala en la respuesta que dio al correo de 28 de febrero de 2019, manifestando que “estuve esperando ayer de tarde que quedaron” (véase fs. 100, A.A.) (la negrilla no está en el original). Sin embargo, cuando se le convocó para que concurriera a realizar la suscripción de su contrato de provisoriato, se limitó a contestar, al final de la jornada del 28 de febrero de 2019, a la hora 22:16 p.m., que no podía y que le resultaba imposible salir corriendo, a lo que agregó que recién veía el mensaje. Pasado el tiempo sin que la actora se presentara a la Dirección Nacional de Catastro a plantear su inquietud por la marcha del trámite, la Administración adoptó la decisión plasmada en el mail del viernes 8 de marzo de 2020, en el cual se dejó asentado que, a partir de que se autorizó su contratación por el Poder Ejecutivo, el 28 de febrero de 2019, “ en reiteradas oportunidades nos hemos comunicado con Ud. por diversos medios a efectos que concurra al Departamento de Recursos Humanos a firmar el contrato correspondiente. Ante su incomparecencia en el plazo legal, ha quedado sin efecto la Resolución de su contratación (…)” (fs. 101, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). La actora señala en su defensa que su domicilio estaba en la ciudad de Mercedes y que no correspondía que se dejara sin efecto su contratación, endilgando a la Administración un obrar ilegítimo por: i) desviación en el procedimiento; ii) falta de vista previa. Invoca además el plazo del artículo 4 del Decreto Nº 130/2014 , reglamentario del artículo 90 de la Ley Nº 19.121, relativo a la contratación en régimen de provisoriato, que dispone lo siguiente: “Una vez culminada la instancia que prevé el artículo anterior, se elevará la propuesta de contratación al Poder Ejecutivo para su resolución, el que cometerá al Director de la Unidad Ejecutora respectiva la suscripción del contrato de provisoriato correspondiente, donde se establecerán las tareas, plazo, remuneración y lugar en que se desarrollará y toda otra estipulación pertinente, conforme al modelo de "contrato de provisoriato" que se aprueba por el presente decreto. A efectos de la suscripción del contrato se convocará al interesado mediante cualquier medio idóneo que proporcione certeza en cuanto a la efectiva realización de la diligencia, para que comparezca en un plazo de cuarenta y ocho horas. La no comparecencia en el plazo indicado dejará sin efecto la resolución de contratación , eximiendo a la Administración de cualquier responsabilidad al respecto .” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). No le asiste razón en sus planteos. Como bien lo pone de manifiesto la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, “La notificación enviada a la actora fue válida y eficaz a los efectos de lograr el fin perseguido, y ello se desprende sin hesitación de la contestación que obra a fs. 100 donde la actora, a la hora 22.16 acusa recibo de la misma y manifiesta su imposibilidad de concurrir a suscribir el contrato. Entiende esta Procuraduría que era de su carga conocer e interesarse por la marcha del expediente de su contratación, la que según sus propios dichos entendía no se iba a concretar, por lo que no puede afirmar que la imposibilidad de concurrir a la oficina ante el requerimiento sea imputable a la demandada. Por otra parte, ninguna prueba eficaz agregó en tal sentido en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, como surge de fs. 80 (…)” (fs. 97 a 98, infolios) (la negrilla no está en el original). En el casus, es evidente que, en razón de normas prohibitivas de fuente legal (artículo 90 de la Ley Nº 19.121), la Administración se encontró con un límite temporal que procuró sortear, advirtiendo de ello a la actora para que estuviera atenta a la posibilidad de firmar a la brevedad su contrato. A tal punto fue así que la propia actora señaló en su mail que había estado atenta a las comunicaciones durante la tarde del día anterior (27 de febrero de 2019). En dicho contexto, se entiende que pudo y debió asumir un obrar diligente al día siguiente por cuanto la celebración del contrato de provisoriato constituía un imperativo de su propio interés. Sin embargo, adoptó una postura que denota entre enojo y desinterés, respondiendo a un mensaje que se le envió a las 10:26 a.m. del 28 de febrero de 2019 a las 22:16 p.m., diciendo que recién veía el correo y que no podía salir corriendo a firmar desde su domicilio en la ciudad de Mercedes. En buena medida, si la actora estaba al tanto de la especial situación existente para la firma de su contrato (como lo admite en su demanda al consignar sin ambages al decir “Siendo de mi conocimiento y de conocimiento público y notorio que el día 28 de febrero, era el último día posible para la suscripción del contrato, en virtud de las disposiciones legales y constitucionales” , a fs. 4, infolios), es evidente que debió tomar las medidas del caso para estar pronta y disponible para la firma de su contrato y no esgrimir, sin mayor justificación, que se domiciliaba en Mercedes y que recién vio el mensaje del contrato a la hora que respondió (22:16 p.m.), no pudiendo “salir corriendo” a firmar. Por lo demás, debe de verse que tampoco se presentó ante la Administración dentro del plazo reglamentario de cuarenta y ocho horas del artículo 4 del Decreto Nº 130/2014 para al menos intentar revertir la consecuencia adversa prevista por la disposición (en esta se previó que vencido dicho plazo quedará sin efecto su Resolución de contratación, eximiendo a la Administración de cualquier responsabilidad). Lejos de ello, la promotora asumió una actitud pasiva hasta que la Administración finalmente le comunicó la decisión de dejar sin efecto su contratación el 8 de marzo de 2020 (fs. 101, A.A.). Y recién después se presentó ante la Dirección Nacional de Catastro, el 12 de marzo de 2019 (fs. 103, A.A.). Siguiendo a Giorgi, “Hay desviación de procedimiento cuando la administración utiliza para obtener ciertos fines un procedimiento distinto al que correspondería jurídicamente. En vez de aplicarse la vía impuesta legalmente atendiendo a los fines de la Administración, se desplaza a aquella por otra que no se adecuada a dichos fines. Es decir, un procedimiento instituido por la ley se emplea con un objetivo que no es el que persigue la autoridad pública” Cf. Héctor Giorgi, “La desviación de poder en el procedimiento”, en “Héctor Giorgi. Obras y dictámenes. Recopilación”. La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 10 (la negrilla no está en el original). Nada de ello se verificó en el caso, en donde la Administración procuró cumplir con el procedimiento previsto legalmente para la contratación de la actora en régimen de provisoriato, teniendo presente la norma legal prohibitiva del artículo 97 de la Ley Nº 19.121, todo lo cual conduce al rechazo del primer agravio centrado en la existencia de una desviación en el procedimiento. Por otro lado, en lo que respecta al restante agravio sobre la falta de vista previa , cabe tener presente lo consignado en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo en cuanto advierte que “Tampoco correspondía otorgar vista, previo al dictado del acto en causa, ya que en el caso lo que ocurrió fue la constatación de una circunstancia de hecho, el transcurso del plazo reglamentario para suscribir el contrato, por lo que nada podría invocar en su defensa la actora que permitiera arribar a la modificación de la voluntad resistida” (la negrilla no está en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Desestímase la acción anulatoria y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).