Sentencia Definitiva N° 124/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2023. No. 124 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GÓMEZ FERNÁNDEZ, EDUARDO FLORENCIO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 393/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo su pretensión anulatoria contra la Resolución AP Nº 52/2020, de 22 de mayo de 2019, emitida por la Gerencia de Prestaciones Económicas, Área Pasivos del Banco de Previsión Social, mediante la cual se le reconoció, a los fines jubilatorios, un total de trece años, siete meses y veintisiete días de servicios de afiliación a Industria y Comercio, prestados entre el 1º de febrero de 1987 y el 3 de octubre de 2018, pero le denegó los servicios denunciados como prestados para José I. Fontes, por el período del 4 de noviembre de 1974 al 31 de diciembre de 1986 (fs. 38, en carpeta verde de 38 fojas, A.A.). Dicha Resolución fue revocada parcialmente mediante la Resolución Nº 137/2021, de 26 de enero de 2021, emitida por la Dirección Técnica de Prestaciones, por la cual se hizo lugar parcialmente al recurso de revocación, considerando probado el período para José I. Fontes, del 17 de febrero de 1975 al 19 de julio de 1979, manteniéndola en lo restante (fs. 25 vto. a 26, A.A.). En su demanda, señaló que la Resolución impugnada le causa perjuicio porque le impide obtener su derecho a jubilación actualmente. El reconocimiento de parte de los servicios prestados a la empresa José I. Fontes tiene como consecuencia grave que el compareciente recién pueda jubilarse a los sesenta y nueve años de edad cuando en la actualidad tiene 60 años. Así, sostuvo como único agravio que se produjo una incorrecta valoración de la prueba testimonial. En tal sentido, especificó que los dos testigos que brindaron sus declaraciones (Julio Torres y Luis Jiménez) fueron coincidentes en sus dichos, afirmando haber sido compañeros de trabajo del actor en la empresa José I. Fontes. Sólo se tomó en consideración el período en el que trabajó el testigo Julio Torres, lo cual padece de un grave error. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 7 a 10). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Rodolfo Píriz, quien tras relacionar los antecedentes del acto controvirtió la pretensión deducida en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, resaltó que los testigos ofrecidos por el actor fueron citados, no concurriendo en dos oportunidades. Así, se le notificó expresamente al peticionante que de no concurrir éstos, el período denunciado sería denegado, por falta de prueba. Posteriormente, estos concurrieron a la citación. Sin embargo, la prueba existente ha resultado estéril para acreditar contundentemente la veracidad del período de la actividad laboral que dijo haber cumplido en el taller mecánico José I. Fontes. Solo se dio por probado el período comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 19 de julio de 1979; y no el período por él pretendido, que era desde el 4 de noviembre de 1974 hasta diciembre de 1986. Por ende, no ha podido configurar la causal jubilatoria pretendida, ya que no accede al mínimo de años de actividad laboral reconocida, atendiendo a su edad. En definitiva, bregó por la confirmación del acto impugnado (fs. 17 a 24). III) Por decreto No. 6466/2021 (fs. 26) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 8 de febrero de 2022, se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 30). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 39 a 40 vto. y fs. 35 a 37 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 313/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 43 a 44). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 46). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución AP Nº 52/2020 se emitió el 22 de mayo de 2019 (fs. 38, A.A.) y se notificó el 27 de febrero de 2020 (fs. 13, A.A.). El 8 de marzo de 2020 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 14 a 14 vto., A.A.). Por Resolución Nº 137/2021, de 26 de enero de 2021, emitida por la Dirección Técnica de Prestaciones, se hizo lugar parcialmente al recurso de revocación, considerando probado el período para José I. Fontes, del 17 de febrero de 1975 al 19 de julio de 1979, manteniéndola en lo restante (fs. 25 vto. a 26, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución RD Nº E- 1/2021, de 11 de marzo de 2021 (fs. 30 a 30 vto., A.A.), la que se notificó al actor el 28 de junio de 2021 (fs. 34 vto., A.A.). La demanda se interpuso el 13 de setiembre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 11). II) El Tribunal, en mayoría, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 43 a 44) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. Se procesa la Resolución AP Nº 52/2020, de 22 de mayo de 2019 (fs. 38, A.A.), con las modificaciones introducidas por la Resolución Nº137/2021, de 26 de enero de 2021 por la cual se hizo lugar parcialmente al recurso de revocación, considerando probado el período para José I. Fontes, del 17 de febrero de 1975 al 19 de julio de 1979, manteniéndola en lo restante (fs. 25 vto. a 26, A.A.). El cerno del pleito estriba en determinar, si existió una incorrecta valoración de la prueba realizada por el Organismo previsional demandado, al denegarle el reconocimiento del restante período denunciado por el actor para la empresa José I. Fontes (el período completo detallado por el actor va del 4 de noviembre de 1974 a diciembre de 1986) (fs. 4, A.A.). Con carácter general, en nuestro ordenamiento jurídico rige un sistema de valoración racional o de la sana crítica, que, al decir de Couture, “configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción . Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Las reglas de la sana crítica son , ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano . En ellas interfieren las reglas de la lógica , con las reglas de la experiencia del juez . Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. (…) La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia , sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Cf. Eduardo J. Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 4ª edición, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2002, p. 221 a 222) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El citado autor las definió como la “Calificación atribuida a las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad , por apoyarse en proposiciones lógicas correcta y por fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad” (Cf. Eduardo J. Couture, “Vocabulario Jurídico”, 3ª Edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 660) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Como enseñaba Devis Echandía, “(...) Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso , tomados en su conjunto , como una “masa de pruebas ”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos , es decir , “ el tejido probatorio que surge de la investigación” (...)” (Cf. Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial” , Buenos Aires, 1976, Editorial Zavalía, tomo I, p. 306) (la negrilla no está en el original) ( sentencia Nª 20/2020) (la negrilla no está en el original). En similar sentido, siguiendo a Gorphe, la doctrina procesalista vernácula ha destacado: “(...) los diversos medios de prueba no constituyen compartimentos estancos y por lo tanto , no puede analizarse ninguno de ellos sin efectuar incursiones en el terreno de los otros , y cada uno se apoya en mayor o menor grado sobre los restantes . Uno y otros aparecen, finalmente, como los elementos de un todo, y será ese conjunto el que dará la prueba sintética y definitiva , aquella sobre la cual se podrá levantar o no la reconstrucción de los hechos. Las diversas pruebas presentadas en un momento dado deben ser examinadas al mismo tiempo, pues el resultado global es el que cuenta; y tales exámenes resultarían incompletos si no se refirieran asimismo a las relaciones entre las pruebas: con frecuencia, de esos vínculos nace la conclusión” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Fernando Cardinal, Luis Simón y Santiago Pereira Campos, en “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 4, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 191, citando la opinión de François Gorphe, “De la apreciación de la prueba”, Buenos Aires, 1955, p. 370 y siguientes) (la negrilla no está en el original). A su vez, cuando se trata de declaraciones sobre hechos que ocurrieron hace muchos años, como ocurre en el sub - examine, “no cabe exigir una puntillosa pulcritud en la deposición de quienes atestiguan sobre servicios denunciados por el interesado en obtener el amparo jubilatorio, sobre datos de la vida ocurridos tiempo atrás ” (sentencias Nº 457/2011, 434/2009, 193/2008 , 809/2012, 20/2020, 495/2022, 623/2022 y 912/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Sin embargo, ello no puede significar “una suerte de franquicia probatoria en favor del interesado, que determine el auxilio anulatorio en base a una excesiva benignidad en la valoración del informativo testimonial aportado” (sentencias Nº 809/2012 , 181/2013, 143/2017, 1053/2017, 459/2018, 629/2018, 20/2020, 495/2022, 623/2022 y 912/2022, entre otras). III) Teniendo en cuenta las pautas y reglas de valoración de las pruebas doctrinales y jurisprudenciales que se vienen de mencionar, la mayoría de los integrantes de la Corporación no advierte que se haya producido una errónea valoración de la prueba de parte del BPS, por lo que se dirá. En efecto, de la valoración conjunta del cúmulo de probanzas producidas, el actor no probó suficientemente que haya laborado para la para la empresa José I. Fontes, por la porción del período no reconocido por el Ente Previsional, del 4 de noviembre de 1974 al 16 de febrero de 1975 y del 20 de julio de 1979 a diciembre de 1986, habida cuenta de la revocatoria en vía recursiva. En tal sentido, debe de verse que los testigos manifestaron conocer el actor como compañero de trabajo en el taller mecánico José I. Fuentes. Así, el testigo Luis Alberto JIMENEZ (fs. 10 vto. a 11 vto., A.A.) declaró que vino de Minas a trabajar en el taller Fontes por el año 1968 y que conoció al titular en 1971 o 1972, cuando él comenzó a trabajar en el taller. Manifestó que era hijo del capataz, Justino Gómez y que lo llevó a trabajar en la empresa desde que era menor (12 o 13 años). Y luego, precisó: “Él quedó como empleado en el 73 , que yo me fui de la empresa (…) Él después quedó como mecánico hasta 1986, aproximadamente. Estas fechas las relaciono con la dictadura militar , yo me fui de la empresa en 1973, pero seguí trabajando en San Carlos y veía al titular trabajando allí por lo que me consta su actividad”. (fs. 11, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En tanto, el testigo Julio César TORRES (fs. 16 vto. a 18, A.A.) manifestó que conoció al actor el 17 de febrero de 1975 ; que entró a trabajar en el torno en el taller de José I. Fontes, con 17 años de edad; que recién salía de UTU y que GOMEZ ya estaba trabajando en la empresa, en el lavado y ayudante de mecánico. Relacionó el domicilio del peticionante y su núcleo familiar; e interrogado sobre la actividad desarrollada por GÓMEZ, indicando fechas, contestó el testigo que terminó su relación laboral con el taller el 19 de julio de 1979 “(…) y el titular todavía trabajaba allí pero ya como mecánico (…) después perdí contacto con él (…) lo relaciono con las fechas en que yo entré y salí de la empresa , las que recuerdo perfectamente porque fue mi primer trabajo en la mecánica”. (fs. 17 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). A la luz de los presentes testimonios, únicas pruebas ofrecidas por el actor, la evidencia reunida resulta insuficiente para acreditar los servicios denunciados como trabajados por el período controvertido, particularmente en su tramo final. En efecto, si bien el testigo JIMÉNEZ aludió en sus declaraciones a referencias cronológicas que podrían apuntar a una relación de dependencia más prolongada en cuanto a su inicio (declaró que conoció al titular en el año 1971 o 1972, cuando el padre lo llevaba a trabajar desde los 12 o 13 años) y a su fin (afirmó que luego de 1973 se fue de la empresa a trabajar en San Carlos y que lo veía trabajando), con ello no alcanza para probar los períodos no reconocidos. En tal sentido, debe de verse que este mismo testigo dijo que el actor quedó como empleado en el año 1973. Además, no dio ninguna referencia concreta sobre las circunstancias en que veía trabajando el actor luego que se fue de la empresa a trabajar a San Carlos. Por otro lado, el testigo TORRES directamente dijo que después que dejó de trabajar en la empresa el 19 de julio de 1979 perdió contacto con el actor y que relacionaba las fechas con su ingreso y egreso de la empresa. Por último, cabe señalar que el actor tampoco realizó ningún esfuerzo probatorio en la instancia jurisdiccional, convocando a estos testigos u otros (sobre esto último, ambos testigos -véase fs. 11 y fs. 17 vto., respectivamente- mencionaron sendas personas que eventualmente podrían haber atestiguado), como era de su carga hacerlo. En cierto modo, resulta trasladable mutatis mutandis lo expresado en sentencia Nº 372/2018 , en la cual se señaló: “Quien solicita la autorización para realizar una determinada actividad -o pretende el reconocimiento de determinados años de actividad, a fin de que se le otorgue a la postre un haber jubilatorio- tiene la carga de aportar los elementos que las leyes y reglamentos aplicables le requieren como condición de un pronunciamiento favorable. No tiene allí la Administración el deber de suplir la inacción o negligencia del particular, rigiendo plenamente el concepto de carga como imperativo del propio interés”. (…) “En última instancia, el principio de disponibilidad de la prueba rige también en el procedimiento administrativo: aquella prueba de la que la Administración no dispone o no puede disponer, porque refiere a hechos que no conoce o porque sin la colaboración del particular no es posible diligenciar, y que resulta favorable al particular, éste tiene la carga de ofrecerla”. (ARTECONA, Daniel. La Prueba en el Procedimiento Administrativo. Publicado en CADE Tomo XXXV edición especial TCA 25/2/16)” (la negrilla no coincide con el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por mayoría de sus integrantes FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rosina Rossi DISCORDE: Anulo por los siguientes fundamentos. Considerando el alcance actual del acto impugnado, el objeto del proceso radica en la valoración de la prueba realizada por la Administración en relación a los períodos de trabajo prestados para la empresa José I. FONTES denunciados por el actor que NO se tuvieron por reconocidos. El Sr. Eduardo GÓMEZ afirmó haber trabajado desde el 4.11.1974 y haberlo hecho ininterrumpidamente hasta el 31.12.1986. El BPS entendió probada la prestación de servicios por parte de Eduardo Florencio Gómez para la empresa José I. Fontes desde el 17.2.1975 y hasta el 19.7.1979. Vale decir que existió controversia respecto del período anterior al 17.2.1975 y posterior al 19.7.1979 y hasta el 31.12.1986. En el procedimiento administrativo se produjeron dos testimonios: Luis Alberto JIMÉNEZ (fs. 11 AA) y Julio TORRES (fs. 16 vto. AA). En cuanto al período anterior al 17.2.1975, entiendo razonablemente probable el relato de hechos realizados por el testigo JIMÉNEZ quien trabajó para el mismo empleador, vio a Eduardo GÓMEZ incorporarse a la actividad teniendo “12 o 13 años”, realizando tareas de barrido y ayudante de mecánico habiendo sido presentado a trabajar por su padre, Justino GÓMEZ, quien se desempeñaba como capataz. Este testimonio resulta no solo elocuente del trabajo como hecho por parte del hoy accionante, sino también de que trabajó siendo menor como confirma su fecha de nacimiento el 4.11.1960 (según da cuenta su cédula de identidad en fotocopia agregada a fs. 9 AA), en una tarea en principio no tolerada para el trabajo de menores de 15 años, y en la total informalidad. Vale decir, violentando el Convenio Internacional de Trabajo n. 138 sobre trabajo infantil, el Convenio Internacional de Trabajo n. 102 sobre pautas mínimas de seguridad social y las Recomendaciones nros. 202 sobre seguridad social y 204 sobre economía informal. En cuanto al período posterior al 19.7.1979 la prueba reunida es indirecta pero igualmente evaluable en grado de probabilidad preponderante. En efecto. Por un lado, el mismo Luis Alberto JIMÉNEZ expresó que si bien dejó de trabajar en el taller mecánico de FONTES en 1973, continuó trabajando en San Carlos y siguió manteniendo contacto y viéndolo trabajar allí (fs. 11 AA). Ello resulta elocuente de su expresión “El después quedó como mecánico hasta 1986 aproximadamente” (fs. 10 vto. y 11 AA). Aún más, el mismo funcionario del ente evaluó su testimonio como “convincente, clara, espontánea. Aportó elementos suficientes para certificar la efectiva prestación de servicios” (fs. 12 AA). Por otra parte, el testigo Julio TORRES trabajó en el taller mecánico entre 1975 y 1979 y vio trabajando a Eduardo GÓMEZ en forma ininterrumpida (fs. 16 vto. y 18 AA). Relató las tareas que hacía en forma coincidente con las que indicó Luis JIMÉNEZ. Este testimonio, al igual que el anterior, fue calificado por el funcionario receptor como “claro y espontáneo”. Sin embargo, lo consideró “insuficiente a efectos de probar período declarado por el titular en su totalidad”; pero dejó constancia de que “podría probar de forma parcial 17/02/1975 hasta 19/07/1979” (fs. 19 AA). A todo ello se agrega que, a pesar del trabajo como hecho realizado por Eduardo GÓMEZ, no acusó registro ante la seguridad social en ningún año. Estas emergencias apreciadas a la luz de la experiencia común permiten reconstruir en grado de razonable probabilidad que si empezó a trabajar en el taller mecánico a los “12 o 13 años”, en “negro” y al margen de protección alguna de seguridad social, continuó haciéndolo durante años, siempre como dependiente, y en la total informalidad. En una situación como la de autos, antes de gravar al actor con un juicio de insuficiencia de prueba – y aplicarle la regla residual de la carga de la prueba objetiva- corresponde preguntarse si, razonablemente estaba a su alcance aportar otras pruebas de hechos (supuestamente) ocurridos más de 30 años atrás en un ámbito en el que se hallaba en situación de desigualdad estructural de poder. Piénsese ¿podría haber aportado prueba documental de una relación de trabajo totalmente teñida de informalidad en la que de regla el poder de documentar se halla en la órbita del tomador del trabajo? Piénsese también, ¿podría haber reclutado más testigos cuando mantenía con sus compañeros de trabajo más de 20 años de diferencia de edad como da cuenta el hecho de que Luis Alberto JIMÉNEZ había nacido en el 8.11.1947 (fs. 10 vto. AA) y Julio César TORRES el 4.8.1957 (fs. 16 vto. AA)? Cargar a Eduardo Florencio GÓMEZ con un juicio de insuficiencia de prueba implica no apreciar que se trataría de un desproporcionado esfuerzo probatorio de hechos que al tiempo de su ocurrencia estuvieron totalmente al margen de su dominio. En definitiva, no se entiende ni se explica el motivo por el cual el ente consideró como punto de partida de los servicios prestados por el actor para la empresa FONTES el 16.2.1975. Entiendo que como se vio arriba, en esa fecha lo único acreditado es que el testigo TORRES dio inicio a SU relación laboral con la misma empresa, pero como el mismo aclaró el actor: “ya estaba trabajando en la empresa…”; y luego afirmó por segunda vez que cuando el ingresó: “el titular ya trabajaba ahí”. Y esto coincide con lo indicado por el testigo JIMÉNEZ, quien dejó constancia de que conoció al actor: “en 1971 o 1972 cuando él comenzó a trabajar en el taller FONTES” y que el mismo “quedó como empleado en el 73…”. Tampoco se entiende ni se explica cómo el Banco de Previsión Social, siquiera se cuestionó qué posibilidades reales habría tenido Eduardo Florencio Gómez de producir más y mejor prueba de hechos que siempre estuvieron marginados de su poder debido a su incuestionable condición de trabajador dependiente en un taller mecánico desde los “12 o 13 años”. En suma, por las razones antedichas concluyo en que corresponde anular el acto de marras.