Sentencia Definitiva N° 809/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de diciembre de 2001. No. 809 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SALVO STOTZ, HÉCTOR MARÍA Y OTROS con INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACIÓN. Acción de nulidad” (No. 458/98). RESULTANDO : I) Que a fs. 7 compareció la parte actora demandando la nulidad de la resolución dictada por el Directorio del Instituto Nacional de Colonización No. 46, Acta 4363, del 28/10/97, en virtud de la cual se aprueba el perfil del cargo de Inspector General y se llama a concurso para proveer la vacante de Gerente de Área. Afirmó que un primer aspecto a considerar lo constituye el ilegítimo perfil del cargo a proveer, ya que del análisis de los requerimientos exigidos para la provisión del cargo de Inspector General surge que los mismos han sido elaborados para que coincidan con el perfil de la funcionaria que actualmente se encuentra desempeñando por subrogación el cargo objeto del llamado. Expresó que deberá prestarse especial atención a este punto, por cuanto mediante la utilización de este mecanismo el Directorio encuentra el camino para dirigir cualquier concurso. Manifestó que otro aspecto de ilegitimidad lo constituye el criterio de evaluar el desempeño de diferentes tipos de tareas en el organismo cumplidas a cualquier título. Por lo que no resulta válidamente admisible que se evalúe para la provisión de un cargo por llamado a concurso el desempeño que pudo haber tenido el subrogante precisamente en el cargo para el cual se llama. Señaló que también debe considerarse la omisión en que ha incurrido la Administración al no considerar los puntajes de calificación obtenidos por los funcionarios con vocación para el ascenso, conforme lo dispuesto por el art. 11 de la ley 16.127, aplicable al Instituto Nacional de Colonización por expresa remisión del art. 14 de la mencionada ley. Agregó que también resulta ilegítimo el mecanismo que se establece como pruebas de aptitud, no pudiendo considerarse como tal la presentación de una monografía ya que no existe la menor garantía respecto a si quien la realizó fue el postulante u otro ajeno al concurso. II) Que conferido el correspondiente traslado compareció a fs. 22 el Instituto Nacional de Colonización contestando la demanda. Expresó que el informe de la O.N.S.C., del 24/9/97, entiende pertinente que las especificaciones para el cargo deban incluir título profesional universitario, para mejorar por esta vía la efectividad y eficiencia del Servicio, asignándole a los estudios universitarios un puntaje de solamente 5 puntos, en un capítulo de 35 puntos dentro de otro item más amplio de 80 puntos y dentro de un total para el concurso de 100 puntos. Afirmó que tampoco se otorgó un puntaje por subrogación, lo que se coordina con lo dispuesto respecto al interinato primario en el sentido de que no se generaba a favor de la funcionaria en cuestión, derecho de especie alguna. En cuanto a que se estableció un ilegítimo mecanismo para desarrollar las pruebas de aptitud, señaló que esta pretendida irregularidad no supone “per-se” ilegitimidad. Indicó que se evaluaron las monografías comparativamente y se hicieron entrevistas personales que se intervalúan. Por último, sostuvo que en cuanto a la forma de integración del Tribunal de concurso, el Ente ha seguido desde hace mucho tiempo esta forma de integración, y el cargo de Inspector depende jerárquicamente del Directorio y sin llegar a constituir un cargo de particular confianza es indudable que sin caer en obsecuencias, el transitar del Inspector se debe acompasar y coordinar con los criterios del Directorio, siendo la evaluación en el Concurso un imperativo que debe ser efectuada por el Directorio en forma total o parcial. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 27), se produjo la que luce certificada a fs. 44. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 46/49 y 52/56). V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, solicitó, como medida para mejor estudio, se oiga previamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil. VI) Que a fs. 66 la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció por la confirmación del acto impugnado. VII) Que oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado. VIII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma; y CONSIDERANDO : I- En lo formal, se concuerda con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que se agotó correctamente la vía administrativa, y la acción de nulidad fue deducida en tiempo y forma (fs. 57, num. I). Sólo cabe agregar que existió resolución expresa sobre el recurso de revocación, que tuvo lugar con fecha 23/junio/98 (A.A., 1a. pieza, fs. 223), o sea dentro de los 60 días de producida la denegatoria ficta, por lo cual no opera la presunción en contra de la parte demandada (art. 6, ley No. 15.869). II- En lo sustancial, se impugna la Res. del Directorio No. 46, Acta 4363, del 28/oct/97, que aprobó el perfil del cargo de Inspector General, llamó a concurso para la provisión de una vacante de Gerente de Área (Inspector General) sobre las bases que indicó, y dispuso la integración del Tribunal de Concurso con tres delegados del Directorio y un cuarto miembro electo por los concursantes (A.A., 1a. pieza, fs. 92 y vta.). III- Se trata de asunto casi idéntico al ya decidido por este Tribunal, en los autos promovidos por Gonzalo Sánchez Casal, Ficha 417/98, y en los cuales se dictó la Sentencia No. 538 con fecha 15 de agosto de 2001. La única diferencia es que en el caso del aquí actor no se presentó al concurso, mientras que el citado Sánchez Casal sí se presentó al mismo y quedó finalmente en el segundo lugar. Pero tal diferencia es inoperante, en cuanto a los fundamentos del fallo citado, que se dan aquí por reproducidos y que sólo se transcriben en lo esencial. Se dijo allí, y vale para el caso, que: “Es importante destacar, que para llegar al acto aquí cuestionado, se requirió la colaboración de la Oficina Nacional del Servicio Civil, a cuyo pedido se remitieron los antecedentes que ésta solicitó, y fue ésta la que sugirió la casi totalidad de las pautas o requisitos que después se recogieron en el acto (véase pieza I, fs. 4 y ss. y especialmente informes de fs. 23/24 y 25 de los antecedentes administrativos), y sin que exista un solo indicio en el sentido de que dicha Oficina haya actuado en base a algún móvil desviado o espúreo, o en “concierto” con el Directorio del Ente.” “Asimismo debe señalase que incluso el Directorio rebajó la exigencia de alguno de los requisitos sugeridos (caso de los períodos de servicio en el ente no inferior a 12 años, y de la experiencia en tareas típicas de inspección no inferior a 4 años), que en el acto dictado quedaron fijados en 9 y 3 años respectivamente (ver, los requerimientos para el cargo, nums. 9 y 10 de fs. 3 de autos). Y esa rebaja fue lo que posibilitó que el aquí actor pudiera concursar, puesto que su experiencia en tareas de inspección era de 3 años, 3 meses y 17 días (conforme a las fechas que constan en informe de fs. 50v. de pieza I de los antecedentes administrativos).” “La Sede entiende que no ha existido ilegitimidad en las Bases del Llamado, por cuanto no se invoca qué norma constitucional, legal o reglamentaria qué principio general de derecho ha sido vulnerado en las situaciones puntuales objeto de agravio (art. 23, lit. a), D.L. 15.524), desde que estamos frente a una imputación parcial de tales bases. Y la desviación de poder, que es el vicio fundamental que se esgrime (desde que sostiene, como ya lo dijimos anteriormente, que las bases fueron elaboradas con el designio de favorecer a uno de los postulantes), vicio grave sin lugar a dudas, no cuenta con prueba alguna que lo demuestre, pese a la carga probatoria que le gravaba (art. 104 D.L. 15.524; 283, 284, 313, 329, 330 y 331 C.P.C.) (igualmente arts. 137 y 139.1, C.G.P.).” “Por otro lado, las objeciones que concretamente formula el actor a las precitadas bases configuran, en su casi totalidad, imputaciones de mérito, oportunidad o conveniencia que son ajenas a la jurisdicción del Tribunal.” “En definitiva, el actor promovió la acción anulatoria basado fundamentalmente en apreciaciones subjetivas y elementos indiciarios, que por carecer de sustento probatorio, no alcanzan para justificar la invocada desviación de poder, pues para su acogimiento, se hubiera necesitado un sólido cuadro probatorio.” “Y, habiendo la demandada acreditado que obró diligentemente, con el correspondiente asesoramiento, y no apareciendo atisbo de dicha arbitrariedad o desviación de poder, no se logra destruir la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo por principio.” Por estos fundamentos, con la opinión concordante de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Sr. Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo, y los arts. 309, 310 de la Constitución y 22, 28, 38 del decreto ley No. 15.524, el Tribunal por unanimidad FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Bermúdez, Dr. Piatniza Dra. Petraglia (Sec. Letrada).