Sentencia Definitiva N° 802/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de diciembre de 2001. No. 802 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SAN DANIEL LTDA. con ESTADO - MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Fa. No. 526/99). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 compareció DANIEL BESTARD ARMAS, en representación de SAN DANIEL LTDA., demandando la nulidad de la resolución de mayo de 1998 (sin indicación de día) dictada por la División Control de Calidad del Ministerio de Salud Pública, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se dispuso el desglose de las Referencias 5000/97 “Farmacia San Daniel” y 124/98 “Farmacia Galénica”. Que la referencia 124/98 pasara a DE.CO.ME.A. a fin de proseguir gestión de obtención de habilitación por parte de “Farmacia Galénica” y se denegó la solicitud de apertura de “Farmacia San Daniel”. Sostuvo que la resolución impugnada no se ajusta a los requisitos establecidos en el art. 123 y sgtes. y 134 del Decreto 500/91, por cuanto carece de explicitación de fundamentos y de fecha determinada, e invoca atribuciones delegadas sin precisar el órgano delegante ni el acto delegatorio. Afirmó en primer término que la denegatoria de la solicitud para instalar la Farmacia San Daniel carece de todo sustento ya que lo propio del acto de autorización es verificar si el planteo del solicitante se ajusta o no a las reglas que lo regulan (Decreto 801/86); si no existe apartamiento el otorgamiento de la autorización es un comportamiento debido para la Administración. En segundo lugar manifestó que se advierte un claro apartamiento del principio general de Derecho según el cual “prior tempore potior jure”, es decir “primero en fecha, preferible en derecho”, por cuanto a pesar de la prioridad temporal de la solicitud formulada por su mandante, el acto impugnado se pronuncia a favor de la otra solicitud. En tercer lugar indicó que la resolución recurrida es claramente violatoria del principio del debido proceso por cuanto se omitió la posibilidad de ser oído antes de dictar resolución y conocer el contenido de las actuaciones y los motivos de la decisión de la Administración. Por último afirmó que el acto se apoya en lo dictaminado por la División Jurídico Notarial, la cual invoca los principios de buena fe y lealtad para apoyar la pretensión del segundo gestionante de una farmacia para la misma zona e insinúa, que su solicitud sería de mala fe y desleal, y por otra parte, descarta la aplicación de otros principios favorables a su pretensión, tales como el de verdad material, el de contradicción, el de presunción de verdad salvo prueba en contrario y el del debido procedimiento. II) Que conferido el correspondiente traslado (fs. 9), compareció a fs. 13 el Ministerio de Salud Pública contestando la demanda. Expresó que el acto en cuestión fue dictado en el marco de las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la Administración y es acorde a derecho, legítimo, que no adolece de vicio que lo invalide, pues no violó regla de derecho alguna. No existe ilegalidad cuando la Administración no ha hecho más que aplicar las normas que regulan la materia y la decisión no pude considerarse arbitraria, pues es incuestionable que está dentro de las legítimas competencias del Ministerio de Salud Pública a través de la repartición correspondiente. Señaló que no se violó el principio del debido proceso por cuanto San Daniel Ltda., efectuó descargos con posterioridad al informe de la División Jurídico Notarial del Ministerio de Salud Pública. Por último manifestó que a la fecha de formulada la solicitud por la firma del accionante el 30 de diciembre de 1997, había un impedimento para autorizar la habilitación pues existía otro establecimiento aun habilitado a una distancia menor a 200 metros. Posteriormente el 12 de enero de 1998 Farmacia “Alto Perú” solicitó el cierre definitivo y ese mismo día se presenta Galenos S.R.L. formulando solicitud de habilitación para funcionar como Farmacia conforme al Decreto 801/86. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 19), se produjo la que luce certificada a fs. 23. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 25 a 27 y 30 a 35). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 36), aconsejó la anulación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio, se integró la Sala y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4º y 9º de la ley 15.869). II) Que el Tribunal integrado y por unanimidad procederá anular el acto en proceso. En efecto, en autos se promovió demanda anulatoria contra la Resolución de mayo de 1998 (en la cual se omitió el día) no obstante lo cual todo hace presumir que el mismo fue dictado el 27 ó 28 de mayo de 1998 tomando en consideración lo que surge de los antecedentes administrativos. De su examen puede concluirse que el análisis del proyecto fue informado por el Dr. Mauvezin, Director de la División Jurídica Notarial del Ministerio de Salud Pública con fecha 27 de mayo de 1998 (fs. 88 vta. de antecedentes administrativos), y el 28/5/98 fue notificado, el Sr. Gustavo Espínola por Farmacia Galénica del acto aquí en proceso (fs. 89 vta.). La resolución dictada por la División del Contralor de Calidad en ejercicio de atribuciones delegadas resuelve: 1º) Proceder al desglose de las Referencias 5000/97 “Farmacia San Daniel” y 124/98 “Farmacia Galénica”. 2º) Pasar la Referencia 124/98 a DE.CO.ME.A. a fin de proseguir gestión de obtención de habilitación por parte de “Farmacia Galénica”. 3º) Denegar la solicitud de apertura de Farmacia “San Daniel” (fs. 89 vta. en rojo antecedentes administrativos). III) Estima quienes integran la Sala que las nulidades formales esgrimidas por la parte actora no son de recibo. En efecto, la ausencia de día concreto en la resolución, si bien puede quitarle precisión al acto, los extremos arriba expuestos acotan concretamente la fecha de su dictado. Cabe señalar por otra parte, que no existe norma ni razón alguna que determine la nulidad por ello, pues si bien cabe sostener que los arts. 27, 123 y 124 del Dec. 500/91 no fueron observados cabalmente, tampoco puede argumentarse que existan graves violaciones formales que inficionen de nulidad a dicho acto. No se han disminuido las garantíais del debido proceso ni se ha producido indefensión, ya que quien acciona fue oído, y una vez producidos los informes de la División Jurídico Notarial, la firma accionante recibió copia de los mismos y formuló por escrito las puntualizaciones que estimó correspondía (fs. 80, 81 y 82 de antecedentes administrativos) ejercitando de esa manera su derecho de defensa, para posteriormente deducir los recurso de revocación y jerárquico que agotaron correctamente la vía administrativa. En lo que tiene relación con la falta de motivos, se estima que el acto en cuestión tiene motivación suficiente, en virtud de los reenvíos efectuados por el “VISTOS” y el único “CONSIDERANDO” de la volición cuestionada. Por último y en cuanto a la presunta incompetencia para dictar el acto, por cuanto la delegación de atribuciones dentro del Ministerio de Salud Pública no estaría comprendida en la División de Control de Calidad (ver informe de fs. 128) si bien la Sala deplora no tener a la vista la O/S 8/91, cree del caso señalar que salvo el Departamento Jurídico, nadie ha invocado dicho vicio. La posterior confirmación ficta del acto está señalando, o bien que se actuó correctamente en uso de atribuciones delegadas (admisión de la competencia de DI.CO.CO.) o bien ha operado una suerte de saneamiento de cualquier vicio al respecto. IV) En lo que tiene relación con la causal de nulidad por presunta violación del principio general de derecho “Prior tempore potior jure” (primero en tiempo, preferible en derecho), la Sala entiende que ésta es de recibo y que el acto debe ser anulado. El problema en autos radica en la interpretación de lo dispuesto en el art. 13 del Decreto 801/96 que dispone que para poder autorizar un nuevo establecimiento de farmacia de 1ª categoría en donde ya existen otros habilitados “deberán estar a una distancia no menor entre sí de 200 metros por el camino transitable más corto en las zonas urbanas...”. Deberá resolverse a su vez, si para poder formular la petición, los extremos fácticos determinados por el decreto deberán estar dados al concretarse la petición o al momento de concederse la respectiva autorización. De los antecedentes allegados a la causa surge que quien acciona presentó solicitud de apertura de la Farmacia “San Daniel Limitada” con fecha 30/12/97 porque la Farmacia “Alto Perú”, había cerrado sus puertas tiempo atrás (Exp. 5000/97): Por su parte “Galeno S.R.L.” solicitó habilitación para funcionar como farmacia el 12/1/98 a la hora 11:30 en función del cierre de la Farmacia “Alta Perú” (fs. 55 en rojo antecedentes administrativos). Sugestivamente la citada farmacia solicitó el cierre definitivo de sus puertas el mismo día 12/1/98,... a la hora 10:41 (fs. 2 en rojo de antecedentes administrativos). La Administración demandada, autorizó la clausura de la Farmacia por Resolución de fecha 17/2/98, pero retrotrayendo sus efectos al día 9/1/98 no expresando fundamento alguno para ello. La situación quedó así planteada para la Administración que debía resolver si autorizaba la instalación a la firma “San Daniel Ltda.” por su solicitud de fecha 30/12/97 que fuera concretada cuando el comercio estaba cerrado, pero no clausurado; u otorgarle el permiso a “Galeno SRL” que concretó su solicitud minutos después que la Farmacia “Alto Perú” solicitara por escrito el cierre definitivo de su establecimiento. Ante esta situación, la Administración requirió dos informes que resultaron contradictorios, pues el fundado dictamen del Departamento Jurídico (fs. 75/77 en rojo antecedentes administrativos), señaló que al existir dos trámites respecto a una misma zona deberá darse preferencia al que ingresó en primer lugar a consideración de la oficina técnica. En cambio el dictamen de la División Jurídica Notarial del Ministerio, con escasa fundamentación, invocando principios de buena fe y lealtad en el procedimiento actuado por los representantes de “Galeno S.R.L.” que aguardaron se concretara la solicitud de baja de la firma para efectuar su pedido de habilitación, considerando por ello viable su solicitud (fs. 78 en rojo). El Tribunal entiende que ambas solicitudes no se hallaban en condiciones de tener éxito en sus peticiones porque ya sea la formulada el 30/12/97, como el 12/1/98 ninguna de las empresas estaba en condiciones de eludir el obstáculo que derivaría de la aplicación del art. 13 del Dec. 801/86. Si bien es cierto que la resolución que admitió la clausura y dada de baja de los registros de la farmacia no fue impugnada pese a que retrotrajo la clausura al 9/1/98 (fs. 57 de antecedentes administrativos). También lo es, que dicha resolución no fue notificada y que al ignorarse el criterio de la Administración en caso de existir competencia entre postulantes, pudo reputarse que esa fecha retroactiva era irrelevante. Se estima por la Sala ilegítimo o al menos incomprensible y poco razonable que se efectuara la clausura a partir del 9/1/98, fecha totalmente arbitraria y que solamente puede relacionarse con la fecha con que se encabeza su cierre definitivo. Dicha nota recién fue presentada el 12/1/98 (fs. 2 de antecedentes administrativos). De lo que viene de verse entonces la única fecha cierta que existe es la de la Res. de la DI.CO.CO. que autorizó el cierre definitivo el día 17/II/98 (fs. 22 y ccs., Ibid), todo ello conforme a lo establecido en los arts. 1587 del C. Civil y 373 del C.P.C.. Pero aplicando las mismas normas, los documentos privados adquieren fecha cierta con la incorporación a un documento público (en el caso el expediente administrativo), por lo que para la firma “GALENO S.R.L. la única fecha cierta existente “es la del recibo de su nota en el Ministerio de Salud Pública 12/I/98”, fecha en la cual no se había decretado aun la multicitada clausura definitiva. V) En lo que tiene relación con la aplicación del art. 13 del Decreto 801/986, cabe sostener que de dicha norma no surge prohibición alguna que impida se ingrese una petición solicitando la instalación de una farmacia aun cuando en ese momento no se cumpla con las normas que éste impone. Lo que sí corresponde es que ésta sea luego analizada según las pautas del decreto, adoptándose la decisión de acuerdo con dicha normativa. En el caso y de la simple correlación de las fechas de las respectivas peticiones, puede concluirse que ambas fueron presentadas cuando el establecimiento aun estaba autorizado y antes de la efectiva clausura de la farmacia por lo que cabe concluir que en la especie y partiendo del supuesto que los requisitos del art. 13 del Dec. 801/86 son exigibles al momento de concretarse la respectiva autorización, ambas estaban en condiciones de ser consideradas. De esa forma y según lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, al tratarse de dos solicitudes presentadas en “momento inoportuno”, deberá primar aquella que ingresó primero a consideración de la oficina técnica, (la del accionante), y ello por aplicación del principio “prior témpore, potior jure”, (primera en fecha preferida en derecho), única forma de arribar a una solución de justicia que mantenga la trasparencia en el obrar de la administración....”. Es así que lo resuelto por la demandada aparece como ilegítimo por violación del citado principio y corresponde que así sea declarado. Por estos fundamentos, el Tribunal integrado y por unanimidad FALLA : Amparando la demanda y en su mérito anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi, Dr. Bermúdez, Dra. Gómez Franco. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).