Sentencia Definitiva N° 102/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de abril de 2023. No. 102 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “GONZÁLEZ MOREIRA, MARÍA AMPARO con PODER EJECUTIVO Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad ” (Ficha No. 300/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora María Amparo GONZÁLEZ MOREIRA, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución N/D No. 2 - 46/2021 dictada el 27 de enero de 2021 por el Directorio del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.) mediante la cual se dispuso otorgarle una jubilación civil - servicios comunes- a partir del 30 de diciembre de 2020 con una asignación mensual de $ 68.958,55 en base al reconocimiento de 36 años 1 mes y 17 días de servicios prestados (fs. 21 de los A.A.). II) Manifestó que el acto impugnado era ilegítimo al haber liquidado el B.P.S. una prestación que no se ajustaba a las disposiciones del Título VI de la Ley No. 16 .713 y al artículo 16 de la Ley No. 19.590. Consideró que esas normas establecían una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación que había sido erróneamente aplicada por el B.P.S., al estimar el tope o monto máximo correspondiente y, luego, el coeficiente 0,90, cuando debió haber sido a la inversa. Señaló que la diferencia había sido relevante en su caso, ya que la jubilación inicial a la fecha de cese debió ser de $ 76.621 y no de $ 68.958,55 Reseñó la correcta interpretación de la norma tiva aplicable y citó jurisprudencia al respecto. En definitiva, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado. III) Conferido traslado, el Poder Ejecutivo y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, comparecieron señalando que, al no haber sido quien dictó el acto que se impugna, ni haberse ejercitado la vía recursiva por parte de la hoy accionante contra éste, se adhiere en todos sus términos a la defensa y a los argumentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del B.P.S. IV) Conferido traslado, el Banco de Previsión Social defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Reseñó los antecedentes del dictado del acto, y explicó que la cuestión radicaba en la interpretación que hacía el organismo del procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y el artículo 24 del Decreto Reglamentario No. 71/2018. Citó las referidas normas, y destacó que instituían un gravamen a quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Sostuvo que dicho régimen preveía la aplicación de topes individuales o de acumulación a cada caso, y no solo la de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. Describió el procedimiento de liquidación practicado por el organismo, y concluyó que se había aplicado la norma en cuestión según el régimen en el que se encontraba incluido la accionante, por lo que el acto atacado era ajustado a Derecho. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. V) Por Resolución No. 5362/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada de fojas 56 a 105, agregándose por cuerda separada los antece dentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 78 fojas). VI) Las partes alegaron por su orden (fs. 108 – 109 (M.T.S.S), fs. 111 - 118 (parte actora) y 120 - 124 (B.P.S.)) VII) La Sra. Procurador a del Estado Adjunta en lo Contencioso Administr ativo se pronunció mediante el dictamen No. 516/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 130 - 131). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 133). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 24 de marzo de 2021 mediante el recibo de cobro de la pasividad (fs. 6 del expte. ppal.) quien lo resistió el 13 de abril de 2021 mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 60 – 67 de los A.A.). Habiendo transcurrido 150 días desde la interposición del recurso, al 30 de agosto de 2021 operó la denegatoria ficta. La demanda anulatoria introducida el 5 de agosto de 2021 fue en forma prematura, empero atendiendo lo previsto por el art. 9 inc iso final de la Ley 15.869, a la fecha quedaron convalidadas las actuaciones anteriores. (nota de cargo fs. 25 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución N/D No. 2- 46/2021 dictada el 27 de enero de 2021 por el Directorio del B.P.S., mediante la cual se dispuso otorgarle a la actora una jubilación civil - servicios comunes- a partir del 30 de diciembre de 2020 con una asignación mensual de $ 68.958,55 en base al reconocimiento de 36 años 1 mes y 17 días de servicios prestados (fs. 21 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuacio nes que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que la actora inició el 17 de julio de 2020 trámite de reconocimiento de servicios a efectos de acceder a una Jubilación Común sin cese (fs . 2 - 4 vto. de los A.A.). Se deja constancia que la beneficiaria se encuentra en proceso de desafiliación Afap - Ley No. 19.590 (fs. 7 vto. de los A.A.). Se otorgó vista a la parte interesada (10 vto. de los A.A.). A fojas 13, luce la resolución dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas mediante la cual se le reconocieron a la ahora accionante 36 años, 1 meses y 17 días de servicios (fs. 13 de los A.A.). IV) El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse (en mayoría) en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras). Así, tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En forma pre via a ingresar al fondo del asunto, procede relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social, atento a que la voluntad orgánica le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. En efecto, si bien no hay mención de haberse dictado el acto en ejercicio de atribuciones delegadas, la materia en cuestión, concesión de jubilación civil, es competencia del Poder Ejecutivo, según lo dispuesto por el artículo 168 numeral 3º) de la Constitución. Al respecto, conviene recordar que, como enseña Cajarville, el efecto principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito, de la competencia delegada. Concretamente, expresa el autor: “ Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que, en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo I, FCU, 3ª edición, Monte video, 2012, p. 629) ( sentencias Nº 396/2020, 430/2021, 580/2022 y 626/2022) (la negrilla no está en el original). Como se dijo en sentencia No. 210/2013, en conceptos aplicables al asunto que nos ocupa: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional , que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito” (la negrilla no está en el original). De modo que la decisión ha de imputarse al órgano delegante, Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes; verificándose en el caso la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional. VI) Despejado lo anterior, e ingresando al examen de l fondo del asunto, el tema a dilucidar radica en una cuestión de puro Derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la actora. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las perso nas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del a rtículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de tr ansición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro 5 individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de tra nsición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renunc ia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No. 16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario. Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimie nto correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de ac uerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley No. 16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón a la accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignaci ón jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 21 de junio de 2021 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No. 19.590 (fs. 53 - 53 vto. de los A.A.). Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Como se ha pronunciado el Tribunal en anteriores fallos: “La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es l a asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen”. (Sentencia No. 485/21). Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias No. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio de l Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado, no era el que mandataba la ley, e inficiona de nulidad el acto impugnado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la demanda respecto del Banco de Previsión Social, por falta de legitimación pasiva. Ampárase l a pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).