Sentencia Definitiva N° 791/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de diciembre de 2001. No. 791 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CENTRO DE NEFROLOGÍA RENIS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 174/99). RESULTANDO : I) Que a fs. 4 y ss. Compareció la representante de la parte actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social No. 17-24/98 de 27/5/98, por la cual se declara que ciertos profesionales médicos revisten el carácter de subordinados de la misma (fs. 75 A.A., letra A). Expresa, luego de detallar los extremos que configuran el agotamiento de la vía administrativa, que el cuerpo inspectivo del BPS plantea la posibilidad de que se esté frente a una relación laboral encubierta, cuyas características determinan, lo que fuera compartido por la dirección Técnica de ATYR; que ello no se compadece con la trayectoria y realidad institucional de su empresa; que desde el inicio de actividades se realizan regularmente los aportes de seguridad social por el personal dependiente, entre los que se encuentran 12 médicos. Agrega que el Centro de Nefrología funciona con profesionales médicos que cubren regularmente las necesidades del servicio, pero que la actividad propia de éste, con picos de actividad, hace que en forma variable, sea necesario recurrir a profesionales médicos que son llamados para tales oportunidades; que para cubrir esos picos, se mantiene un listado seleccionado de médicos, que cubren guardias eventuales, en calidad de contratados, con independencia técnica y funcional y que perciben honorarios de conformidad a las horas trabajadas; que en esta situación se encuentran los médicos que la recurrida declara revisten el carácter de subordinados en la empresa; que estos médicos, que también de esta forma se desempeñan en otros centros asistenciales, una vez llamados manifiestan si pueden concurrir al Centro a efectuar la guardia o no, de acuerdo a su conveniencia y posibilidad de cobertura en mérito a sus otros compromisos, y si contestan que no pueden cubrir una guardia, no se puede obligarlos a concurrir, ni su negativa es sancionable, elementos claves en un régimen de dependencia. Que es errónea la Resolución que se impugna, en cuanto expresa que las tareas no son efectuadas con total independencia, sino que se cumplen dentro de determinados parámetros institucionales, de lo que se deduciría la subordinación; que de ninguna manera puede admitirse tal criterio interpretativo, ya que los parámetros institucionales que deben cumplir los médicos no implican un régimen de dependencia; que considerar que al fijar la remuneración Renis, existe relación de dependencia, se desconoce cómo funciona el gremio médico, ya que si bien los contratados reciben similar remuneración que los dependientes, ello es a efectos de mantener el principio de igual remuneración por igual servicio; además, que todos los meses los médicos facturan sumas diferentes, demostración de que se trata de honorarios. Resume las declaraciones prestadas en vía administrativa, concluyendo en que estos médicos prestan sus servicios con las características de eventualidad, independencia técnica, no recibiendo órdenes, por honorarios variables y no salario, amparados por la Caja de Profesionales Universitarios y no en exclusividad para Renis, por todo lo que solicita la anulación del acto impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 16 y ss., manifestándose, en síntesis, que de las actividades inspectivas practicadas se encontró la irregularidad en los aportes; que de los caracteres de la actividad desarrollada surgen los caracteres de habitualidad y permanencia; que además reciben iguales beneficios por desempeñar tareas similares a los médicos dependientes, cobran aguinaldo, salario vacacional y generando licencia, en idénticas condiciones que los bajo relación de dependencia; que las tareas desempeñadas son las mismas, teniendo iguales responsabilidades y obligaciones; que el sistema de fijación de honorarios los fija Renis, facturándose salario vacacional y aguinaldo. Agrega que las tareas no son efectuadas con independencia, sino dentro determinados parámetros institucionales; que en el caso de los profesionales universitarios, si bien el concepto de subordinación se desdibuja, según expresan H.H. Barbagelata y D. Rivas, un análisis global de la relación, que tome en cuenta las distintas notas que permiten pautar la existencia o no de la subordinación, como lo impone el art. 161 de la ley 16.713, lleva a concluir como en estos obrados; que a todo esto se agrega la inexistencia de un contrato de arrendamiento de servicios o de obra en los términos del art. 162 de la ley 16.713. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 105; alegaron ambas por su orden, a fs. 107 y ss., y fs. 119 y ss., respectivamente. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en Dictamen 443/2000 aconsejó amparar parcialmente la demanda, anulándose el acto impugnado en cuanto declaró dependiente a Susana Escames y confirmándolo en lo demás (fs. 124 y ss.), y se citó para Sentencia, la que fue legalmente acordada, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I- Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se interpuso en plazo. II- Hena CAORSI DE LAPUENTE, en nombre y representación –en su calidad de Supervisora General- del “Centro de Nefrología RENIS, promueve acción de nulidad contra la Resolución R.D. No. 17-24/98 de fecha 27 de mayo de 1998, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social mediante la cual se declara que trece médicos mencionados en la misma “...revisten el carácter de subordinados de la empresa “CENTRO DE NEFROLOGÍA RENIS S.C.” (fs. 75/76, en rojo A.A., Legajo “A”). La parte actora se agravia del acto en causa, porque considera que es errónea la resolución impugnada, ya que los referidos médicos son contratados de acuerdo a las necesidades del servicio y en carácter eventual para un servicio determinado, en día y horas determinados, que excluyen la dependencia laboral atribuida por la demandada. III- Conforme a las propias manifestaciones de la accionante vertidas en la demanda anulatoria, el “Centro de Nefrología Renis” funciona con profesionales médicos dependientes que cubren regularmente las necesidades del servicio. Sin embargo, cuando aumenta la actividad en ciertos meses del año, hace que, en forma variable, sea necesario recurrir a profesionales médicos que son llamados para tales oportunidades. A cuyos efectos, mantiene un listado seleccionado de médicos que cubren guardias eventuales, en calidad de contratados, según se afirma, con independencia técnica y funcional, percibiendo honorarios de conformidad a las horas trabajadas, circunstancias que les lleva a concluir en que los médicos comprendidos en la resolución impugnada, son trabajadores independientes, rechazando que se esté ante una “relación laboral encubierta”. En consideración de la situación planteada en autos, se reconoce la complejidad y subsecuente opinabilidad respecto del tema en examen, sobre cuya dilucidación dependerá de la difícil tarea de efectuar la valoración de la prueba. En ese ámbito especial de discusión que se menciona, el Tribunal integrado, por la mayoría de sus miembros componentes, compartiendo los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en la causa, entiende que los elementos indiciarios de carácter objetivo incorporados al proceso, son demostrativos de una relación laboral de dependencia respecto de los profesionales involucrados en la impugnada, y que, un examen global de todas las circunstancias que rodean la relación profesional, conllevan a concluir, en que, se evidencia una subordinación encubierta de los prestadores del servicio. Salvo en lo que tiene que ver con relación a la Dra. Susana ESCAMES BERMÚDEZ médico siquiatra, sobre cuya situación profesional existe opinión unánime de los componentes de la Sala, de que la misma se enmarca dentro de los límites de un típico arrendamiento de servicios médicos, como en su oportunidad se expondrá. También como ya se ha sostenido por la Corporación en otros casos similares, se señalaba la opinabilidad citando a PLA RODRÍGUEZ, que dice: “...existen entre los laboristas al menos siete corrientes diferentes acerca del punto a que hacía referencia, las cuales van desde sostener que el arrendamiento de servicios está subsumido en la figura del contrato de trabajo hasta quienes lo consideran autónomo y sustancialmente diferente (Américo PLA RODRÍGUEZ, “Curso De Derecho Laboral”, Montevideo 1978, T. VI, pág. 54). Afirmándose además, en dicho pronunciamiento, que si bien se considera mayoritariamente esta última corriente, ello no excluye lo contrario, si la realidad material de los hechos, demuestra la evidencia de una relación jurídica encubierta (Sentencia No. 302/97, de 7/4/97). Sin perjuicio de lo expuesto, se dijo con relación al tema, que “...dicha cuestión, gira en torno a un verdadero “casus belli” como es la distinción entre el arrendamiento de servicios y el “contrato de trabajo”; éste es de aparición históricamente posterior a la locación de obra y de servicios, y sus sesgo definidor es la idea de SUBORDINACIÓN JURÍDICA, constituyendo una categoría que no coincide con las anteriores, pues se superpone a éstas, por cuya virtud el “contrato de trabajo” puede ser tanto un arrendamiento de servicios como un arrendamiento de obra, y el citado rasgo típico (SUBORDINACIÓN) aparece adecuado al aspecto tuitivo, de protección al trabajador, que impregna la legislación laboral (GAMARRA: “Tratado De Derecho Civil Uruguayo”, T. I, 2da. Ed., 1969, pág. 244), sin perjuicio de la concepción autonomista de los especialistas de Derecho Laboral, fundada en la noción de “contrato-realidad” entre otras directivas (PLA RODRÍGUEZ, A.: “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Montevideo, 1975, págs. 221 y ss. No. 146)”. En el mismo pronunciamiento se establece: “Esta concepción autonomista del contrato de trabajo, fundada esencialmente en la idea de SUBORDINACIÓN JURÍDICA e incluso, en la efectiva prestación de un trabajo o servicio al margen de cualquier convención formal, es la que ha manejado el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y este Tribunal en otras situaciones “mutatis mutandi” similares. Pero aquélla debe apreciarse en el entorno de cada caso, ponderando muy especialmente aquellos datos objetivos de la realidad concreta”. Por último, siguiendo en ese mismo orden de ideas, se sostuvo que “...el punto de las formas jurídicas adoptadas por el contribuyente tiene solución satisfactoria en el C.T.U. y en el Modelo de Código Tributario para América Latina, porque se acoge el método de interpretación de la ley tributaria SEGÚN LA REALIDAD ECONÓMICA, junto a los demás métodos admisibles, lo cual constituye una de las características e importantes innovaciones del Derecho Tributario, destinada a impedir el abuso de las formas jurídicas con el propósito de eludir obligaciones tributarias (art. 6, inc. 2o., C.T.U.) (VALDES COSTA Y OTROS: “Código Tributario...”, Ob. cit., págs. 152/154; VALDES COSTA, R. “El Derecho Tributario como rama jurídica autónoma...” Ob. cit., págs. 36/37; Sent. 17/977 de la Sala, etc.), disposición que permite detectar situaciones de “conjuntos económicos” (aplicación de la teoría del “disregard”, aceptada por la Ley 16.060, a la materia tributaria) o la creación artificial de empresas unipersonales con la finalidad de eludir las cargas tributarias, etc.” (Sentencia No. 345/00 de 3/5/2000). En consecuencia, en resumen, resulta como conclusión, que para determinar la verdadera naturaleza de la vinculación entre la empresa y el profesional que le brinda sus servicios, se ha de estar a la realidad de los hechos y no a las formas jurídicas que las partes acuerden en el relacionamiento. Partiendo de la base de un análisis global de la relación que tome en cuenta la presencia de las distintas notas que permitan pautar la existencia o no de la subordinación (conf. Barbagelata, “Derecho del Trabajo”, T. I, pág. 281). El hecho de particularizar el examen sujeto a indicios aislados, nos puede conducir a interpretaciones erróneas. En situaciones en que la solución del caso, depende de elementos indiciarios, nos introduce en una materia en la cual, se deben recordar las enseñanzas de MANZINI, en materia penal, al indicar que aquéllos deben valorarse primero en forma particular y, luego, en forma global o de conjunto, porque uno de los más usados “artificios” de las “defensas” consiste en dividir los indicios para restarles la fuerza que proviene del conjunto (en latín, decía: las cosas que singularmente consideradas no prueban, prueban en su conjunto, “QUOD SIMUL UNITA NON PROBAT...”, etc.). IV) Respecto del caso concreto que nos ocupa, se advierte que los agravios articulados por la reclamante, se fundan, principalmente, en que los profesionales a los que se recurre en función de las necesidades del servicios, son EVENTUALES, concurren en calidad de contratados, con independencia técnica y funcional y perciben honorarios de conformidad a las horas trabajadas. Sobre el particular, corresponde expresar: a) el argumento referido a que el cumplimiento de los parámetros institucionales (tales como mantener el nivel de calidad; o respetar el diagnóstico y pronóstico del paciente), demuestra la no dependencia; es irrelevante e ineficaz como pauta para decidir si se está o no ante un régimen de subordinación, porque como bien lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, “es perfectamente posible la existencia de un vínculo laboral entre un profesional altamente especializado y un patrón que incluso ignore el campo de conocimiento del primero”. Aclara dicho magistrado sobre el punto: “En efecto. Como se ha expresado por parte de esta Procuraduría en otras oportunidades, la dificultad de discernir entre ambos conceptos se ve a menudo acentuada en el caso de los profesionales universitarios, quienes por su especial preparación, así como por la índole de las tareas que desempeñan, presentan un muy alto grado de autonomía técnica con respecto al empleador”. Y continúa: “Sin embargo esta autonomía no excluye de ningún modo la existencia de una subordinación jurídica, entendida ésta como la facultad del patrón de dirigir la actividad del otro, de sustituirse a la voluntad del trabajador (Cf. PLA RODRÍGUEZ, “Curso D. Laboral”, Montevideo, 1978, T. II, VI, p. 23 y ss)”. “Es perfectamente posible la existencia de un vínculo laboral entre un profesional altamente especializado y un patrón que incluso ignore el campo de conocimiento del primero. En este caso el profesional actuará con entera autonomía técnica en el ejercicio de sus funciones, pero el empleador conservará siempre la dirección general del trabajo”. Termina afirmando: “Como también expresara el citado autor “...un médico de una mutualista no recibe directivas sobre cómo debe efectuar cada acto médico, sino sobre a qué enfermos debe atender, dónde debe atenderlos, qué clase de formularios debe llenar, qué requisitos tiene que exigir para atender, cómo debe extender las recetas” (Opin. cit., pág. 26)” (fs. 125 de autos). Estas últimas pautas surgen nítidamente comprobadas con las declaraciones, fundamentalmente, de los Médicos Coordinadores (Olaizola, fs. 53 A.A., Legajo “B”), al establecer entre sus tareas, la de supervisar y armonizar las tareas de todos los nefrólogos, contratados y dependientes por igual. Con acierto señala la Procuraduría: “Todos los profesionales médicos nefrólogos están en definitiva integrados a una organización que les proporciona sus instalaciones sanitarias, equipos y personal de enfermería para atender a pacientes que son también de la organización, no de cada médico en particular. Dentro de ese marco no es concebible en realidad otra relación que la de subordinación jurídica, sin perjuicio de la autonomía técnica que en mayor o menor medida ostenten los profesionales” (v. fs. 125v. de autos). b) Tampoco es de recibo que el carácter de EVENTUAL de los referidos médicos, por oposición a la nota de asiduidad como indicativa esta última de la dependencia, justifique la liberalidad. Porque la eventualidad no trastoca la naturaleza laboral del vínculo, sino que sólo tiene algunas proyecciones sobre sus efectos. La condición de suplente o de titular, no modifica las directivas de la empresa respecto de las características y exigencias para el relacionamiento funcional; como lo ha probado la demandada, sin que se hayan desvirtuado sus conclusiones referidas a que “surge que reciben iguales beneficios por desempeñar tareas similares a los médicos dependientes, cobran aguinaldo, salario vacacional y generan licencia de acuerdo al tiempo trabajado, en idénticas condiciones que los bajo relación de dependencia” (fs. 17 de autos). Se comparte por la mayoría de la Sala la opinión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, cuando sostiene, que: “El hecho de que estas personas sólo cumplan tareas en la empresa en forma intermitente y eventual no tiene como consecuencia necesaria que no tengan por ello la calidad de trabajadores”. “Como bien expresara PLA RODRÍGUEZ “El personal eventual ha sido definido por Antonio Ojeda Avilés como el contratado para satisfacer necesidades de trabajo extraordinarias o excepcionales y de duración limitada. Su período de trabajo puede ser de muy distinta duración. El trabajador eventual, mientras dura la prestación de tareas es un auténtico trabajador alcanzado por todas las normas protectoras del derecho laboral. Se diferencia de los demás, en cuanto a su situación después de terminar el trabajo porque se le equipara al trabajador contratado por un término determinado. Por tanto, concluido el trabajo se considera naturalmente extinguido el contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna y sin que continúe la relación jurídica. Al término de cada tarea, tanto el empleador como el trabajador se sienten liberados de todo compromiso: ni el empleador tiene la obligación de volverlo a convocar ni el trabajador está obligado a volver a presentarse. Pero MIENTRAS EL TRABAJO SE CUMPLE, RIGE INDUDABLEMENTE UN CONTRATO DE TRABAJO” (op. cit. págs. 34, 35, subrayado del suscrito)” (fs. 126 de autos). Como se expresara “supra”, en la realidad de los hechos, los suplentes y titulares, están sometidos a las mismas directivas de la empresa; los honorarios se fijan en función de las tareas realizadas, que también son iguales y de la misma naturaleza. Fincando la diferencia sólo en cuanto a las contribuciones de Seguridad Social, por cuanto la cuantificación de la misma se hará en función de un prorrateo con relación a la medida temporal del vínculo laboral acaecido en cada caso. Extremo que no cambia, de ninguna manera la naturaleza del vínculo laboral. c) Son de aplicación en la especie, los arts. 161 y 162 de la Ley 16.713. No obstante la alegación de la reclamante de que no se creó una solemnidad, dado que la misma no celebró contrato escrito con los profesionales médicos. De todos modos, existe coincidencia entre las partes, que el art. 162 excluye como materia gravada las retribuciones percibidas por los profesionales universitarios siempre que conste por escrito la delimitación de las obligaciones de las partes, la ausencia de relación de dependencia y que el profesional cumpla con sus obligaciones impositivas y efectúe aportes a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios (fs. 114v. de autos). Igualmente comparten el criterio de que, el art. 161 de la Ley 16.713 regula la situación de dichos profesionales universitarios determinando que sus retribuciones constituirán materia gravada en los siguientes casos: “...cuando exista una relación de dependencia laboral” determinando que “La Administración deberá probar la existencia de tales caracteres, mediante el análisis de todas las pautas y elementos de hecho que permitan establecer la existencia de relación de dependencia”. En consecuencia, la dilucidación de la controversia sobre el punto, estará condicionada a la posición que se adopte con relación a la apreciación de las distintas pautas que componen los elementos de juicio a considerar, a los efectos de determinar si existe o no dependencia o subordinación laboral. Dado que la actora en el caso, no se amparó en el art. 162 de la Ley 16.713, haciendo constar por escrito la delimitación de las obligaciones de las partes, así como la ausencia de relación de dependencia, a los efectos de excluir como materia gravada las retribuciones de los profesionales universitarios comprendidos en la resolución impugnada. d) Percepción de “honorarios de conformidad a las horas trabajadas” (fs. 5v.); sin perjuicio de abonársele a “los contratados...sumas adicionales...con el único fin de mantener el principio de igualdad antes referido” (fs. 7 de autos). Se probó fehacientemente en la instructoria tanto administrativa como jurisdiccional, que la remuneración es fijada por la empresa para todos los médicos, tomando como base las guardias trabajadas en el mes y los horarios que insumieron las mismas. Los declarantes son contestes al manifestar que la remuneración la fija RENIS S.C. así como los aumentos, facturando mensualmente, una vez al mes salvo en los meses que hay aguinaldo y salario vacacional: Facturo una vez al mes salvo en los meses que me voy de licencia que cobro salario vacacional y en los meses de junio y diciembre me pagan el aguinaldo como a TODO el personal. El cálculo de estos montos lo efectúan ellos” (Cdor. Capdevielle; fs. 21v. A.A, Legajo “A”). Quiere decir que los eventuales o suplentes, al igual que los titulares, determinan su remuneración en directa relación con el salario por hora trabajada fijado para el personal dependiente, y no por la cantidad de consultas, con la particularidad de que, en este caso, es el profesional quien fija el monto del honorario. Además, el pago a los contratados de “sumas adicionales que se calculan en forma similar a los aguinaldos y salarios vacacionales de los que son empleados, como dice el contador Capdevielle...2, según afirma la reclamante (fs. 7 de autos), no se compadece con el “...único fin de mantener el principio de igualdad...”, como se sostiene. Por el contrario, la suma adicional retribuye en más, a quienes han trabajado menos, en detrimento de los titulares, que pese a cumplir tarea completa, reciben proporcionalmente menos retribución. Por otra parte, “...el hecho de que todos los meses se facturen por los médicos sumas diferentes...”, no es demostrativo de que se trate de honorarios y no salario, porque la facturación se realiza con relación directa a las guardias y por hora; y no en razón de las consultas efectuadas por el profesional actuante. El pago de la remuneración es efectuado a los que “facturan honorarios” conjuntamente con el resto del personal del Centro. Distinto hubiera sido, si se tratara de un arrendamiento de servicios, donde el honorario es concertado por las partes, lo que no excluye que la empresa proponga un “honorario” y que el mismo sea aceptado por el médico, porque así se forma el consentimiento que es uno de los elementos o requisitos esenciales de todo CONTRATO”. Sin embargo, la actora no hizo contrato alguno. Y el argumento fincado en la aplicación del art. 35, numeral 1 del Código de Ética Médica, de “exigir una retribución justa...tanto cuando actúa en relación de dependencia como cuando ejerce en forma liberal”; no desvirtúa la presunción de la dependencia, en cuanto, como se dijo supra, el tratamiento igual o similar de los suplentes a los titulares, con pago de Sueldo Anual Complementario, salario Vacacional y gozan de Licencia, no se compadece con el arrendamiento de servicios ni con el principio de igualdad. En definitiva, es de rechazo la fundamentación de la actora realizada con la finalidad de justificar la no dependencia, en función de la remuneración percibida por los médicos suplentes. V- Un examen global de toda la situación relacionada con los doce médicos profesionales suplentes, conducen a confirmar, a criterio de la mayoría de la Sala integrada, la solución final adoptada por el Directorio del BPS, precedida de un completo y fundado informe inspectivo. Si bien todos los médicos involucrados por el acto en causa tienen total libertad para aceptar o no guardias, sin sufrir consecuencias negativas en caso de no acceder; trabajan para otros Centros Asistenciales; no marcan tarjeta ni registran formalmente asistencia, y están afiliados a la Caja Profesional, donde aportan y se hallan al día. Ello no significa que no presten sus servicios profesionales al Centro RENIS S.C. en relación de dependencia o subordinación, como la atribuye la impugnada. No sólo por la fundamentación que se explicitara precedentemente en el Considerando IV); sino porque además, surgen otros elementos complementarios que conllevan a sostener fundadamente, la solución a la que también arriba el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, a saber, por ejemplo: 1) Para desarrolla su actividad, todos los médicos (Titulares y Suplentes) dependen de la infraestructura de la empresa y prestan sus servicios en el local de la misma. De modo que los costos, equipos y materiales pertenecen al Centro. Este elemento de juicio, no vale en forma “aislada”, pero sí enlazado con otros. 2) Su actividad se concreta a través de la realización de GUARDIAS y, dentro de ellas, todos los médicos sólo atienden a pacientes proporcionados por la empresa, que provienen del Fondo Nacional de Recursos. 3) No obstante la libertad para aceptar o no guardias, una vez aceptada una guardia deben cumplir el horario establecido, lo que rige para todos los médicos (debe aclararse que doce médicos figuran en Planilla de Trabajo) (fs. 204, Legajo “B” BIS, A.A.). 4) No existe contrato de arrendamiento de servicios profesionales o de obra, sin perjuicio que en algunas otras Instituciones Médicas se suscriben efectivamente contratos. 5) Dichos médicos, según planillado que obra a fs. 205/207 del Legajo “B” BIS, HAN FACTURADO EN TODO EL PERÍODO INSPECCIONADO, lo que indica la existencia de continuidad en su relación con la empresa. Y, el escaso número de guardias de algunos, no excluye el elemento continuidad, el que no se identifica con “permanencia” o “continuidad”. Por las razones expuestas se habrá de confirmar el acto administrativo impugnado, en opinión de la mayoría del Tribunal integrado, con excepción de la parte que refiere a la Dra. Escames Bermúdez, que por unanimidad de componentes se acoge la pretensión anulatoria. VI- En efecto, se comparte totalmente el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo con relación a la Dra. Susana ESCAMES BERMÚDEZ, cuando afirma que “se desprende que, a diferencia de los médicos nefrólogos, la labor de esta profesional debe enmarcarse dentro de los límites de un típico arrendamiento de servicios médicos”. Agregando a continuación: “La intervención de la misma se reduce a consultas puntuales efectuadas sobre pacientes de la institución, el monto de los honorarios es fijado por la profesional al igual que la cantidad de consultas necesarias, no perciben aguinaldo, salario vacacional o licencia, la consulta se lleva a cabo en la sede de la Institución o en el consultorio particular de la siquiatra, de no poder ésta concurrir no existe suplente” (fs. 126 de autos). Los elementos de juicio o pautas a tener en cuenta para la conclusión a la que se arriba, surgen del propio informe inspectivo de la Administración, obrante a fs. 211, en rojo A.A., Legajo “B” BIS, numeral 4.IV), que demuestran que se trata de un profesional INDEPENDIENTE y locadora de obra o de servicios, en razón de que predominan sustancialmente, a las circunstancias que harían presumir una relación “subordinada”, aquellas que la excluyen. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribuna en mayoría FALLA : Desestimando parcialmente la demanda anulatoria y, por ende, confirmando el acto administrativo impugnado, con excepción de la parte referida a la Dra. Susana ESCAMES BERMÚDEZ, que se anula en lo pertinente; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil ). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Brito del Pino (d.), Dr. Mercant, Dr. Baldi (r.), Dr. Bermúdez, Dr. Lombardi. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino : Discorde parcialmente, en cuanto a la parte confirmatoria del acto, y en su lugar voto anularlo en su totalidad, por estos fundamentos: A) La nulidad que se invocó surgiría de una errónea valoración de los extremos de hecho, en base a los cuales el Banco de Previsión Social concluyó que “...los Dres. .... revisten el carácter de subordinados de la empresa Centro de Nefrología Renis S.C., registro No. 1.663.016”; B) Se invocó y no fue controvertido, que esos profesionales universitarios cumplen con las obligaciones impositivas y efectúan sus aportes correspondientes a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, por lo que todo se reduce a una cuestión fáctica, que debe juzgarse a la luz de lo dispuesto en el art. 161 de la ley No. 16.713, rigiendo la presunción del numeral 2, y siendo de cargo del Banco la prueba en contra para destruirla, conforme al numeral 1; C) Le asiste razón a la parte actora en cuanto en cuanto a que en la etapa previa al acto, la actividad probatoria de la administración fue limitada e insuficiente, a tal punto de que los profesionales a los que finalmente se declaró como subordinados, que fueron en total 13, solo se le recibió declaración previa a dos de ellos. (Dra. Labella y Dra. Gonzalez Bedat, ver A.A. legajo A, fs. 20 y vta.y 22 y vta.); D) De toda la prueba producida en su conjunto surgen algunos elementos de juicio, que a juicio del suscrito resultan francamente incompatibles con la pretendida relación de subordinación, y permiten sostener que no existe plena prueba desvirtuante de la presunción art. 161 num. 2 ya citad; E) Dejando de lado el caso de la Dra. Escames, porque la anulación respecto de ella lo es por unanimidad, y limitándonos al grupo integrados a nueve profesionales Nefrólogos /Varela, Sans, Alvares, Boghossian, Fajardo, Ferreiro, Gelabert, Novoa y Baldovino), y si nos atenemos al cuadro de guardias médicas que invocó la parte actora y que todos admitieron como cierto, el promedio de guardias médicas mensuales de cada uno, en el período que fue objeto de la inspección, es francamente bajísimo(véase fs. 2 y 3: de 3,41 hasta 1,59 para los cinco primeros, y en los cuatro restantes incluso menor a la unidad). Eso marca una “discontinuidad” tremenda, muy poco compatible con la existencia de una relación de subordinación. Y en el mismo sentido, tampoco parece compatible con tal subordinación el hecho de que para todos ellos los ingresos provenientes del Centro Renis S.c. sean uno entre varios y ni siquiera los más importantes. Pero además-y esto es para el firmante lo relevante y definitorio- todos sin excepción dan fe de su total libertad para aceptar o no las guardias cada vez que les eran ofrecidas, y eso es demostrativo de que nunca “estaban a la orden” (ver especialmente contestaciones a las pregs. No. 4-4 y 7-8 del pliego fs. 46-47, y pregs. 3 y 4 del pliego fs. 78; Varela a fs. 983-95, Sans a fs. 75-77, Álvarez a fs. 88-90, Boghossian a fs. 53-55, Fajardo a fs. 79-81, Ferreiro a fs. 97-98, Gelabert a fs. 83-85, Noboa a fs.69-70 y Baldovino a fs. 72-73); F) El hecho de que la empresa haya admitido que en la facturación de los honorarios profesionales que en cada caso se pagaban, se calculara el aguinaldo y el salario vacacional (alegato actor fs. 113, con remisión a dichos del Cr., en A.A., legajo A, fs. 21) no es suficiente para dar vuelta la conclusión anterior. Porque se invocaron razones de ética médica para retribuir de la misma forma el profesional subordinado como al independiente, y efectivamente se acreditó la existencia de tal normativa a nivel gremial (Código de Ética Médica, agregado B, art. 35, num. 1), lo que torna verosímil la explicación; G) Tampoco atribuyo mucha relevancia a la circunstancia de que el propio Centro tenga uno o más Médicos Coordinadores, que supervisan las tareas de todos los demás médicos, sean dependientes y/o contratados. Estimo que lo que el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo califica como integración a una organización asistencial, no es más que el trabajo de equipo que es el resultado de la especialización médica, y perfectamente compatible con la total independencia profesional y la ausencia de subordinación; H) Respecto de los otros tres profesionales (Dra. Labella, González y Acuña) sus promedios de guardias mensuales en el período (8,65-8,53- 6,00) son más indicativos de una cierta continuidad en la prestación de los servicios, y eso sería más compatible con la relación subordinada. Pero aún así, y ateniéndonos a sus propios dichos (fs. 58-59, 62-64 y 48-49) ella aparece negada, destacándose también en estos casos la no exclusividad en la prestación del servicio profesional, que el ingreso es uno entre varios, y –repito que es lo que me resulta decisivo- que se mantiene la total libertad para aceptar o no las guardias ofrecidas. Libertad que está ínsita cuando se decide prestar o no servicios profesionales en forma independiente, y que me resulta incompatible con la pretendida relación de trabajo subordinada.