Sentencia Definitiva N° 95/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de abril de 2023. No. 95 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GAVIAN FRANCHELLE, ROXANA LORELEY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 592/2020). RESULTANDO : I) La actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución 03-936-2019-2623, de 3 de setiembre de 2019, emitida por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual se denegó su solicitud de jubilación al amparo de la causal imposibilidad física (fs. 19 a 19 vto., en carpeta verde de 74 fojas, A.A.). En su demanda, relató que en el año 2015 se sometió a una intervención quirúrgica, en la que se le colocaron tornillos para sostener su cuerpo, lo que le impidió directamente realizar cualquier actividad laboral o profesión habitual. Además de la operación mencionada, señaló que también padece varias enfermedades: hipertensión arterial, bloqueo óseo incompleto, artrosis facetaria degenerativa, estenosis de los recesos laterales, discos intervertebrales disminuidos y rotación pélvica, todo lo que quedó documentado por la prueba aportada en el expediente administrativo. Según sostuvo, con ello queda en evidencia que su salud está cada vez más comprometida, lo que además corroboran las distintas revisiones médicas que fueron dando lugar a sendos dictámenes médicos que fueron incrementando el porcentaje de baremo de cincuenta y ocho con cero cinco por ciento (58,05%) el 18 de setiembre de 2015, pasando por otro de sesenta con sesenta con sesenta y cuatro por ciento (60,64%) en los dictámenes de 4 de diciembre de 2018 y de 17 de octubre de 2019, hasta que en el último de fecha 24 de abril de 2020 dio un baremo de sesenta y tres con sesenta y dos por ciento (63,62%). Nótese que el mínimo legal para acceder es de un sesenta y seis por ciento (66%), por lo que la diferencia es de apenas un dos con treinta y ocho por ciento (2,38%). En otro orden, indicó que queda claro que su edad no es un impedimento para que le sea otorgada la jubilación por incapacidad total de acuerdo con lo establecido por el artículo 4 literal A) de la Ley Nº 18.395 y que por lo tanto lo expresado por la Administración en la Resolución Nº 25-25/2020 en el numeral II) de su Considerando carecía de sustento legal. Por último, afirmó que debía tenerse presente que vive sola con su hijo Gabriel Gavian, de 35 años, quien fue declarado incapaz, siendo el único ingreso del hogar la pensión que perciben por su invalidez, cuyo monto total era de $ 12.102 (doce mil ciento dos pesos uruguayos), monto que no le permite cubrir las necesidades básicas de su hogar. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 4 a 6 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Dr. Rodolfo Píriz -en representación del Banco de Previsión Social-, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Del estudio de los antecedentes administrativos surge con meridiana claridad la legitimidad que la Sra. Gavian no tiene derecho a la jubilación por incapacidad física total y absoluta para toda tarea, en atención a que no cumple con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Nº 16.713, en la redacción dada por el artículo 4º de la Ley Nº 18.395, que es tener un baremo mínimo de un sesenta y seis por ciento (66%). Como la compareciente superó el monto del cincuenta por ciento (50%) pudo acceder al subsidio transitorio previsto por el artículo 22 de la Ley Nº 16.713, en la redacción dada por el artículo 5º de la Ley Nº 18.395, percibiéndolo por tres años (período de agosto de 2015 a agosto de 2018). El porcentaje para la incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo se encuentra establecido en un sesenta y seis por ciento (66%) o más de invalidez. Ello está dispuesto en el artículo 2º) del Decreto Nº 306/2013. Tal límite resulta infranqueable para el Organismo. El BPS no tiene facultades para disminuir, soslayar o vulnerar dicho límite. Siendo ello así, no se configuraron los presupuestos habilitantes para que la Sra. Gavian pueda acceder a la pasividad solicitada. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del enjuiciado (fs. 13 a 18 vto.). III) Por decreto No. 8048/2020 (fs. 20) se dispuso la apertura a prueba por sesenta días y se produjo su diligenciamiento hasta que el 17 de marzo de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 81). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 88 a 90 y 84 a 86., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 476/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 93 a 93 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 95). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución 03-936-2019-2623 se emitió el 3 de setiembre de 2019 (fs. 19 a 19 vto., A.A.) y se notificó a la actora el 3 de octubre de 2019 (fs. 22, A.A.). El 8 de octubre de 2019 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 23 a 24, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, la que se configuró a través del dictado de la Resolución R.D. Nº 25-25/2020, de 5 de agosto de 2020 (fs. 57 a 58 vto., A.A.). Dicha Resolución se notificó a la actora el 11 de agosto de 2020 (fs. 60 vto., A.A.). La demanda se interpuso el 1º de octubre de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 7). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 93 a 93 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. El thema decidendum del caso estriba en determinar si la accionante padece una incapacidad física absoluta y permanente para todo trabajo , con un porcentaje de invalidez de sesenta y seis por ciento (66%) o más, de conformidad con lo establecido por el artículo 19 de la Ley Nº 16.713, en la redacción dada por el artículo 4º de la Ley Nº 18.395, como también de lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto Nº 306/2013. Como es sabido, el artículo 19 de la Ley Nº 16.713 regula las distintas hipótesis configurativas de la jubilación por incapacidad total y el artículo 2º) del Decreto Nº 306/2013 reglamenta que “La incapacidad absoluta para todo trabajo se configurará con un 66% o más de invalidez, según el baremo aprobado por el presente Decreto .” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). En el casus, el principal planteo de la actora apuntó a cuestionar la asignación del porcentaje y el grado de incapacidad , cuestiones respecto de las cuales no cumplió con su carga de rebatir el dictamen de la Comisiones Médicas con el medio probatorio idóneo a tales efectos, que es la prueba pericial. Al respecto, el Colegiado ha expresado sistemáticamente que “Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración , en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos , como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa” (sentencias Nº 348/2014, 544/2015, 70/2016, 555/2016, 628/2017, 636/2018, 619/2019, 725/2020, 80/2021, 144/2021, 420/2021, 68/2022, 169/2022, 538/2022 y 696/2022, entre otras) (la negrilla no está en el original). En este sentido, cabe remitirse mutatis mutandi a lo expresado en la sentencia Nº 70/2016: “Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Como señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado . (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren -necesariamente- conocimientos especiales . De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). El medio probatorio de mayor eficacia convictiva en supuestos como el de autos, cuando se debaten cuestiones técnicas, ajenas al conocimiento del juez, es la pericia como forma de informarse el magistrado de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos (Conf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: "Teoría General de la prueba judicial" Tomo II, pág. 292, 338 y 348; PARRA QUIJANO, Jairo: "Manual de Derecho Probatorio" Bogotá 2002, pág. 533). El dictamen pericial es imprescindible para asesorar al juez que no es técnico en la materia (Conf. BERRO, Guido: "Responsabilidad médica, la pericia médico legal", Judicatura, Nº 33 pág. 114). Es un medio de prueba que tiende a provocar la convicción judicial en un cierto sentido (Conf. GUASP, Jaime: "Derecho Procesal Civil" tercera edición. Madrid, 1968. Tomo I, pág. 385) en base a la capacidad e idoneidad técnica de quien la realiza. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal. Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 544/2015, 78/2014, 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998). En definitiva, era carga de la actora, para desacreditar los informes técnicos de la Administración en los cuales se basó la resolución, proponer las pruebas periciales que pudieran demostrar errores en ese plano. Empero, habiendo incumplido la actora con la carga probatoria que gravitaba sobre sí, el Tribunal no tiene otra alternativa que confirmar el acto atacado.” (la negrilla no está en el original). Por otro lado, los cuestionamientos que formuló acerca de su edad para acceder a la jubilación por incapacidad (numeral II) de la Resolución Nº 25-25/2020) nada tienen que ver con el acto enjuiciado y tampoco enervan los razonamientos que se vienen de plantear. Otro tanto cabe señalar sobre la circunstancia que la actora conviva con un hijo mayor de edad que padece una discapacidad y que los ingresos con que cuentan sean únicamente los de la pensión de este último. El elemento central que sella la suerte de su pretensión estriba en que no logró demostrar el requisito técnico exigido por el ordenamiento jurídico, que tiene que ver con el encuadramiento de su situación en una incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución FALLA : Desestímase la demanda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).