Sentencia Definitiva N° 778/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de diciembre de 2001. No. 778 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DELASCIO PASTORINO, NELLY con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Fa. No. 587/99). RESULTANDO : I) Que con fecha 10 de junio de 1999 compareció la parte actora entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra la Resolución No. 36 dictada en expediente No. 916/96 (boletín No. 17), de fecha 7/5/98, emanada del Consejo de la Facultad de Derecho, en virtud de la cual se designa directamente a 17 profesores para la provisión efectiva de cargos de Profesor Adjunto (Grado 3) en la Asignatura Técnica Forense, encontrándose la actora en el lugar decimosexto de dicha nómina (fs. 439 de antecedentes administrativos carpeta A, legajo D). Notificada con fecha 12/6/98 (fs. 444 de antecedentes administrativos letra A), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 19/6/98 (fs. 448 a 446 antecedentes administrativos carpeta letra A), quedando agotada la vía administrativa por resolución denegatoria ficta configurada el 22/4/99. La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo es violatorio de la regla de derecho. Expresa que, del análisis del acto en causa se constata la falta de motivación; la errónea valoración de los méritos de la compareciente, y la consecuente adjudicación de un puntaje sustancialmente inferior al debido, configurando una lesión actual la ubicación en el lugar decimosexto y un antecedente que incidirá en futuros llamados. Agrega que, a diferencia de otros docentes, presentó respaldo documental e informes con una alta calificación en cuanto a su desempeño, los cuales fueron ignorados. II) Que a fs. 28 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Sin perjuicio de lo cual, manifiesta que el mismo fue suspendido en su ejecución por el Consejo de la Facultad de Derecho en sesión de fecha 22 de octubre de 1998. Expresa que el acto en causa resulta suficientemente motivado, en tanto el órgano consultivo nombrado ajustó su actuación a las pautas contenidas en el Reglamento General de Concursos. Agrega que, el Consejo de la Facultad de Derecho, previo el debido asesoramiento, adoptó resolución de conformidad con las reglas contenidas en el Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República de 15 de abril de 1968, realizando designación directa de los aspirantes que así lo ameritaban y convocando a concurso cerrado entre los demás. Concluye que la discusión se entabla en el terreno de opiniones técnicas, vedado al Tribunal mientras no se acredite la existencia de arbitrariedad o desviación de poder, extremos que no surgen de ningún modo probados. En definitiva, solicita se desestime la demanda. III) Que se abrió a prueba por el término legal a fs. 37, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 51. IV) Que alegó la parte actora a fs. 53 y se tuvo por bien acusada la rebeldía de la demandada a fs. 64. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 175/2001 de fs. 79 a 79v., aconsejó desestimar la demanda, confirmando la resolución impugnada. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 81), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, integrado y por unanimidad, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria deducida, compartiendo la solución (aunque no totalmente la argumentación) desarrolladas por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. El acto residenciado es la Resolución No. 36, de fecha 7/MAYO/98, dictada en expediente No. 916/96 (Boletín No. 17) por el Consejo de la Facultad de Derecho, en virtud de la cual, tomó conocimiento del informe elaborado por la Comisión Asesora, designada a efectos de “asesorar” en el Llamado a Aspirantes para la provisión, en efectividad, de 36 cargos de Profesor Adjunto (Grado 03) de la Asignatura Técnica Forense, con una asignación semanal mínima de 10 horas y un plazo inicial de dos (2) años, y, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República y en la Ordenanza del Personal Docente de la Facultad de Derecho, dispuso designar directamente como Profesores Adjuntos, Grado 03, en efectividad de Técnica Forense, a diecisiete (17) docentes que identifica, entre ellos la ahora accionante, figurando ésta en el lugar No. 16 en la lista confeccionada por la referida Comisión a título de orden de prelación, con sujeción a los méritos computados a cada uno de ellos. Asimismo, a efectos de cubrir en efectividad los diecinueve (19) cargos restantes para los cuales se efectuó originalmente el llamado, se dispuso la realización de un concurso abierto de méritos y prueba (fs. 439/440, en rojo, antecedentes administrativos). Dicha volición fue impugnada correctamente (fs. 448/456, Ibid.) y, no obstante haberse expedido el Asistente Académico del Decano, Dr. Mario GARMENDIA ARIGON (fs. 458/459v.), no recayó resolución expresa del Consejo de la Facultad de Derecho ni del Consejo Directivo Central (C.D.C.) en vía jerárquica, por cuya virtud operó denegatoria ficta y, coetáneamente, se verifica la presunción simple o relativa que establece el art. 6, inc. 2º, última oración, de la L. 15.869. Empero, esta circunstancia, ni el hecho de que la parte demandada haya omitido rendir su alegato, acusándosele rebeldía (fs. 61, 62 y 64), tiene proyección sobre la juridicidad del acto en causa. En efecto. Es de rechazo, en primer lugar, la causal de nulidad fincada en la falta de motivación, por cuanto resulta muy claro, a juicio de la Corporación, que el Consejo de la Facultad de Derecho no hizo otra cosa que recoger lo aconsejado por la Comisión Asesora designada al efecto, integrada por docentes de reconocida trayectoria (Dres. Jorge ELIZALDE, Jorge MARABOTTO y Alejandro ABAL OLIU), conforme a lo que la Comisión consignara en Acta de 22/AB./98 (fs. 431/433, Ib.; y fs. 1/3 de autos) y a la planilla de méritos adjunta a la misma (fs. 434/437, Ib.; y fs. 4/7 de autos). La Comisión fundó muy adecuadamente en el detallado cuadro de puntajes, que contempla los criterios establecidos por el Reglamento General de Concurso para la Provisión de Cargos Docentes -Resolución No. 25, de 29/AG./988- (arts. 2, 4, 10 y ccs.), la posición a que arribara en el caso concreto. Por lo demás, no puede confundirse la falta de motivación, con el supuesto de motivación errónea, porque aquí se trata de enjuiciar los puntajes asignados por la Comisión en los diversos rubros a ponderar, sea por tratarse de puntajes que se reputan exiguos, sea porque algún rubro no tuvo ningún puntaje adjudicado. Y, finalmente, no puede soslayarse la peculiaridad que reviste la motivación a propósito de actos de designación derivados de calificaciones previas o de puntajes previos. La Comisión y, de suyo, el acto que se procesa, son muy claros en cuanto a la razón determinante de establecer dos grupos de docentes; varios de ellos con méritos francamente suficientes para ser directamente nominados, y, otros, con méritos no tan relevantes y, por ende, derivados a la necesidad de participar en un nuevo concurso, ahora de méritos y prueba (Nral. 4º, de fs. 439, Ib.). El segundo agravio refiere a presuntos apartamientos en la forma y en el fondo, vinculados a la valoración de sus méritos en el llamado a aspirantes de referencia; y a los criterios utilizados a tal efecto, los que considera notoriamente insuficientes, inadecuados y no ajustados a derecho, generando una puntuación incorrecta (fs. 9v., núm. 7; y fs. 29, Nral II.-5). El planteamiento de la actora, en opinión del Tribunal, es algo confuso y contradictorio, porque en lo sustancial se agravia por el lugar ocupado (16º) en el orden de prelación del concurso, en función del puntaje que se le asignara (50,0 puntos, fs. 435, Ib.; y fs. 5 de autos). Pero no se agravia concretamente de las designaciones de los restantes concursantes ni, por ende, de los puntajes que se asignara a varios de ellos, salvo para tomar algunas puntuaciones como punto de referencia para formular cotejos o comparaciones y extraer las pertinentes conclusiones. Circunstancia que, de ser procedente, podría implicar anulación parcial del acto en causa, o sea, SOLAMENTE referida al tema de la puntuación. Tal es así, que en el “petitum” del escrito de impugnación administrativa (recursos de Revocación y Jerárquico en subsidio), se solicita: “...se modifique la Resolución impugnada, incrementándose y asignándole a la compareciente el puntaje correcto, modificándose en consecuencia el orden de prelación” (SIC, núm. 2, fs. 456, antecedentes administrativos cits.). Y éste es el contenido o alcance del agracio, a partir de una interpretación contextual del escrito de referencia y del libelo introductorio de la presente instancia (aunque aquí, mutando lo peticionado en vía administrativa, se pretende la declaración de nulidad del acto atacado, pretensión que, de ser acogida, acarrearía la nulidad de las restantes designaciones, consecuencia que no guarda coherencia con el verdadero alcance del agravio esgrimido por la demandante). El ámbito objetivo de la impugnación administrativa quedó estrictamente confinado, por lo que no pudo ser modificado (ampliado) ulteriormente, en la instancia anulatoria jurisdiccional, instancia en la que sí es procedente la eventual agregación de fundamentos de hecho y de derecho no manejados al recurrir. Por ende, es una porción o segmento de la volición enjuiciada lo que cuestiona la actora: la asignación de puntaje en función de establecerse una valoración inferior a la debida, con lo cual se propicia la modificación del orden de prelación concretado por el acto que se procesa. Pero no es viable, según la constante jurisprudencia del Tribunal, la revisión de los puntajes asignados a los concursantes, porque ante una reclamación fundada en esta materia, es necesario que el reclamante demuestre que se ha incurrido en violaciones de preceptos normativos objetivos o que ha existido desviación de poder. Ello es así porque la función técnica del Tribunal se ciñe al examen de la legalidad de lo actuado, de ahí que la jurisprudencia más antigua de la Sala exigía que la parte actora probara “...la irracionalidad de las calificaciones discernidas” (Sentencias 269/970; 72/90; 104/96, etc.). Y, en lo esencial, el Cuerpo ha sostenido que: “...en lo atinente a las pautas de mérito y demérito referidas a conductas, capacitación y aptitudes para establecer puntajes de calificación, ello es o constituye tema del “mérito” del acto que se procesa, propio de la discrecionalidad de la Junta de Calificaciones, salvo casos de apartamiento grosero de la racionalidad o de concurrencia de fines o motivos espurios...”. Estableciéndose además que: “La forma o manera de asignación de puntaje por parte de los Tribunales calificadores, es materia que excede la órbita de competencia de este Tribunal, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (Constitución, art. 309), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por la cuales cada miembro del Tribunal entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los que concursaban (CASSINELLI MUÑOZ, H.: “El mérito y el fondo”, en REV. D.J.A., t. 69, pág. 254). Y, respecto del contenido técnico de esa tarea, puntualiza el Prof. Dr. Aníbal CAGNONI, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios; y salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable (Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, No. 22; Sents. 269/970; 341/986; 572/988; 74 y 660/90; 773/96; 213/989, etc.). En la especie, es plenamente aplicable la doctrina y jurisprudencia relacionada, por cuanto la actora no acreditó violación de norma legal o reglamentaria alguna, pues no produjo prueba de la pretendida irracionalidad de los puntajes que se le adjudicara ni de la desviación de poder en que podría haber incurrido el acto atacado dados los cuestionamientos que se formulan a los diversos rubros evaluados; y el dictamen técnico de la Comisión Asesora, que el acto recoge, al margen de que carece de fuerza vinculante, está fuera de la jurisdicción del Tribunal (Sent. 213/989, entre muchas otras). III) Que, en cambio, no es suficiente para rechazar la pretensión anulatoria en examen la presunta ILESIVIDAD del acto encausado, tal como lo estima la Oficina Nacional del Servicio Civil (fs. 71/74 y 75/76 de autos) y el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 79v.). Porque, en principio, es cierto que dicho acto no pudo causar lesión alguna a la accionante por cuanto concretó una designación directa para diecisiete (17) cargos iguales, sin prelación de unos sobre otros. Si bien la nota de NOV./991 suscrita por el Coordinador General Docente, Dr. Alejandro ABAL OLIU, dirigida a las Comisiones Asesoras del Consejo de la Facultad de Derecho y para la PROVISIÓN DE CARGOS DOCENTES, refiere al establecimiento de un orden de prelación, procedimiento que permitiría acudir a los docentes que figuren en ese ordenamiento cuando el o los designados no tomen posesión del cargo dentro del plazo reglamentario (Resolución No. 27, de 7/NOV./91), pero también en aquellos casos en que, con posterioridad a la toma de posesión se produzcan vacancias, temporales o definitivas, de los cargos (por licencia, renuncia, abandono del cargo, etc.) (fs. 44 de autos), también es exacto que dicha comunicación responde a la resolución No. 53/91, de 19/Dic./91, resolución No. 2 (fs. 43 de autos) y que, si bien allí se establece la obligatoriedad de confeccionar un orden de prelación de los postulantes, ni en esa resolución ni en la nota mencionada se establece que ese orden de prelación tendrá validez y eficacia para FUTUROS LLAMADOS A CONCURSO Y/O PROVISIÓN DE OTROS CARGOS. Es decir que en la ausencia de norma legal, reglamentaria o instrucción interna que establezca que el orden de prelación tendrá que ser considerado en futuros llamamientos a concurso y/o provisión de cargos, radicaría la ILESIVIDAD del acto cuestionado en lo que a la accionante respecta. Porque ésta ingresó en efectividad al cargo de Profesora Adjunta, Grado 03, en la Asignatura Técnica Forense, en pie de igualdad respecto de los 16 restantes docentes directamente designados como ella. Y el orden de prelación establecido quedó circunscripto al ámbito específico de este llamado concreto, por lo que, al no tener proyección de futuro, consagrada normativamente, la ubicación en el orden de prelación no afectaría una situación subjetiva concretamente determinada, de donde se derivaría la ILESIVIDAD de la resolución enjuiciada, que es cuestión de fondo. Pero como podría aducirse que la ubicación en ese orden igualmente tiene potencial lesivo, el Tribunal no confina su decisión confirmatoria del acto atacado a esta eventual carencia de lesión o perjuicio que debe connotar todo acto administrativo para ser procesable en esta jurisdicción (“de faire grief”, como señala el Dr. Héctor GIORGI: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, págs. 157, 173, etc.), sino que también rechaza la pretensión anulatoria por razones de mérito. Porque, en suma, la resolución impugnada no es violatoria del Estatuto del Personal Docente de 15 de abril de 1968 (fs. 1/30, 31/37, Legajo “B” cit. de antecedentes administrativos cits.); ni del Reglamento General de Concursos para la Provisión de Cargos Docentes (fs. 48/53, “B” de antecedentes administrativos; y fs. 38/42 de autos). Por los expresados fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en lo pertinente , el Tribunal integrado y por unanimidad FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Baldi, Dr. Bermúdez (r.), Dra. Cantero, Dra. Presa. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).