Sentencia Definitiva N° 78/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de abril de 2023. No. 78 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ NAVARRO, KATHERINE con ESTADO. MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE INCLUSIÓN SOCIAL ADOLESCENTE. Acción de Nulidad” (Ficha No. 422/2021). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 029/2021, de 14 de enero de 2021, mediante la cual el Directorio del Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente dispuso: “1º) AUTORÍZASE el pase en comisión de la funcionaria Sra. Katherine RODRÍGUEZ NAVARRO, para desempeñar tareas en la Unidad Ejecutora 001 “Presidencia de la República y Unidades Dependientes” del Programa 481 “Política de Gobierno” del Inciso 02 “Presidencia de la República”, hasta el final del presente mandato. 2º) PROCÉDASE al cese de las funciones encargadas de Jefe I Departamento, Serie Administrativo, Escalafón C, Grado 10, que ostenta la titular, el que operará teniendo en cuenta las licencias generadas en el ejercicio de dichas funciones.” (fs. 26, en carpeta verde de 106 fojas, A.A.) (la negrilla no coincide con el texto original). En necesaria síntesis, la accionante se agravió únicamente contra el numeral 2º) de la Resolución impugnada , cuestionando que: i) carece de motivación suficiente y adecuada; ii) se basa en un marco jurídico erróneo; iii) constituye una flagrante desviación de poder. En primer lugar, señaló que el cese de las funciones encargadas que ostentaba como Jefe I Departamento, Serie Administrativo, Escalafón C, Grado 10, se dispuso sin mayor argumentación o motivación. En ninguna de las etapas del trámite los funcionarios intervinientes aportaron un argumento normativo para tomar la decisión, por lo cual el cese de las funciones encargadas carece de motivación y debe ser revocada inmediatamente. En segundo término, expresó que la referencia que se hizo a los artículos 587 y 589 del TOFUP es errónea. El régimen de pases en comisión para Presidencia de la República, en lo que hace a la recurrencia o agravios esgrimidos está regulado en forma especial por la Ley No. 15.851, en el artículo 32 en la redacción dada por Ley No. 19.924. Una de las peculiaridades que tiene la regulación de los pases en comisión a Presidencia de la República está dado por el mantenimiento de todas las retribuciones que se perciben en el organismo de origen, con la única excepción de lo previsto en el artículo 447 de la Ley No. 13.640, que en el caso del INISA (por remisión de las normas del INAU) refiere al cese de la compensación denominada comúnmente “trato directo” , que cesa cuando se deja de prestar la función (no el cargo) a la cual accede. Así, sostuvo que el mantenimiento de las remuneraciones con la excepción ya expresada surge del artículo 32 de la Ley No. 15.851 y citó jurisprudencia de la Corporación. En último término, concluyó que la Resolución impugnada constituye una ilegítima sanción económica para la funcionaria, por lo que la arbitrariedad de tal proceder implica desviación de poder en el obrar de la Administración (fs. 5 a 13). II) Conferido el correspondiente traslado al Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente, lo contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, indicó que, el Directorio de INISA en uso de sus facultades discrecionales, una vez solicitado el pase en comisión, dispuso el cese de la encargatura que ostentaba la accionante. El acto administrativo fue dictado considerando el carácter temporal, provisorio, a término, de las funciones encargadas que ostentaba. Aquellas no le otorgaron el derecho al cargo, ni a percibir el salario correspondiente al mismo. Es parte integrante de la motivación del acto, como antecedente del mismo, el accionar de la propia interesada, al decidir no cumplir más las funciones para las cuales se le otorgare la encargatura, situación determinante para su cese por razones de servicio. La actora accedió a las compensaciones que hoy reclama que se mantengan a partir del dictado de la Resolución No. 129/020, el 8 de abril de 2020, en cuanto dispuso “Encargase a la Sra. Katherine Rodríguez Navarro, Cédula de Identidad 4.506.029-3 en forma precaria, transitoria y remunerada las funciones de Jefe I Departamento, Serie Administrativo, Escalafón C, Grado 10, sujetas a evaluación en un plazo de 90 días.” Se desprende de ello que no era desconocido por la actora, la calidad de precaria y transitoria de las funciones que pasaría a cumplir a partir del dictado del acto administrativo. No existió desviación de poder en tanto el cese de la encargatura es consecuencia del pase en comisión, ya que una vez trasladada la funcionaria no cumpliría las funciones encomendadas para las cuales le fuera otorgada la encargatura, persistiendo solamente su derecho a percibir el salario correspondiente a su cargo presupuestal. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 21 a 25 vto.). III) Dispuesto el traslado al Ministerio de Desarrollo Social, lo contestó oponiendo además la excepción de falta de legitimación pasiva. Al respecto, indicó que INISA y el Estado, MIDES, son dos personas jurídicas diferentes, no existiendo entre ellas una relación de jerarquía. El vínculo existente es de tutela administrativa del Poder Ejecutivo hacia el organismo descentralizado. Las cuestiones dispuestas en el acto atacado, pase en comisión y cese de encargatura, están referidas a una funcionaria del referido servicio descentralizado y resultan resortes del Directorio del INISA, siendo el MIDES, ajeno al accionamiento por carecer de legitimación pasiva. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que el cese de las funciones encargadas encuentra su fundamento en que la funcionaria dejaría de ejercerlas al perfeccionarse su pese en comisión. En lo que refiere a la normativa citada, si bien no se refirió expresamente al artículo 32 de la Ley No. 15.851, se mencionaron las leyes que modificaron dicho artículo, no siendo dicho argumento suficiente para solicitar la nulidad del acto. Por último, los poderes discrecionales no se ejercieron caprichosamente no para satisfacer fines personales, sino por motivos de interés público, por razones atinentes al servicio y a la organización administrativa (fs. 32 a 36). IV) Por decreto No. 85/2022 (fs. 41) se dispuso la apertura a prueba por el plazo común de diez días, diligenciándose la ofrecida por las partes. V) Seguidamente, la parte demandada alegó en el plazo común de quince días (fs. 57 a 61 y 63 a 66, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 532/2022 y aconsejó la anulación del acto impugnado (fs. 74 a 74 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 76). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 14 de enero de 2021 (fs. 26, A.A.) y se notificó a la actora el 15 de enero de 2021 (fs. 27, A.A.). El 29 de enero de 2021 interpuso los recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 24 a 25, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 24 de agosto de 2021. La demanda se interpuso el 28 de setiembre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 14). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de disponer la confirmación del acto encausado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En forma previa , procede relevar la falta de legitimación pasiva esgrimida por el Ministerio de Desarrollo Social. Al respecto, cabe recordar lo señalado por el Tribunal en cuanto a que “(…) debe entenderse que demandado es la otra parte procesal ; la Administración que ha dictado el acto ; el órgano que actúa como parte en defensa del acto impugnado , lo que implica defender su propio interés. (…) Se trata de aquél que ha dictado el acto original que determina la impugnación. (…) Es ese, pues, el órgano que deberá ser el legitimado pasivo en la demanda anulatoria, y por ende, notificado de la demanda. (VÉSCOVI, Enrique: “Los Procesos Contencioso Administrativos” en obra colectiva con TORELLO, Luis: “El Nuevo Régimen Judicial”, Ediciones Idea, Montevideo, 1984, pág. 57, destacado no está en el original). En igual sentido apunta CAJARVILLE, que demandado en la acción de nulidad es la persona jurídica estatal ( Estado como persona pública mayor, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados) a la que pertenece el órgano que dictó el acto administrativo cuya nulidad pretende el actor (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 625) (…)” (sentencia No. 78/2018 ) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el texto original). En el casus, si bien el INISA se relaciona con el Poder Ejecutivo por medio del MIDES, ello no significa que dependa ni que esté jerarquizado a este. Por el contrario, se trata de un Servicio Descentralizado con personería jurídica propia, conforme lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley No. 19.367, de 31 de diciembre de 2015. Así, pues, el sujeto legitimado pasivo es el INISA y no el MIDES. III) Despejado lo anterior, se está en condiciones de proceder al examen del fondo del asunto. Como punto de partida para el análisis, corresponde señalar que “La encargatura es un vínculo que por definición tiene un carácter de total inestabilidad, otorga solamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga al funcionario, pero no supone, desde luego, la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo sino una mera expectativa” (sentencias Nos. 275/2009, 460/2009, 795/2017, 581/2019, 729/2020 y 519/2022, entre otras) (la negrilla no está en el original). Como destacaba Cassinelli Muñoz, los principios de continuidad de la gestión administrativa y responsabilidad del jerarca, habilitan a reconocerles la potestad de encargar provisionalmente el desempeño de funciones, mientras se realizan los trámites necesarios para la provisión ordinaria -o aún interina- de un cargo (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, en “Cesación del funcionario interino” , Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración No. 74, p. 124; y en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 1337) ( sentencias Nos. 682/2011, 280/2013, 655/2014, 438/2015, 341/2016, 795/2017, 622/2018, 156/2019, 581/2019, 580/2020 y 519/2022, entre otras). En ese contexto, la Corporación ha advertido reiteradamente que: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe ajustarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses del Servicio” (sents. 548/1988, 1167/1992, 435/2004, 241/2005, etc.). De allí que no es posible desconocer el derecho que le asiste a la Administración en estos casos , de disponer el cese del “encargo ” y, ello, a partir de una lícita motivación fincada en razones atinentes al mejor interés del Servicio.” (sentencia No. 460/2009 , citada en sentencias Nos. 172/2018, 364/2018, 581/2019, 729/2020, 382/2021 y 519/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no está en el original). Bajo estos parámetros conceptuales de la doctrina y jurisprudencia se habrán de analizar los agravios que articuló el pretensor. IV) La pretensión anulatoria formulada por la accionante se dirige exclusivamente contra el numeral 2º) de la Resolución impugnada, por el cual se dispuso: “2º) PROCÉDASE al cese de las funciones encargadas de Jefe I Departamento, Serie Administrativo, Escalafón C, Grado 10, que ostenta la titular, el que operará teniendo en cuenta las licencias generadas en el ejercicio de dichas funciones.” (fs. 26, A.A.) (la negrilla no coincide con el texto original). Ello a raíz de la autorización de su pase en comisión a desempeñar tareas en la Unidad Ejecutora 001 “Presidencia de la República y Unidades Dependientes” del Programa 481 “Política de Gobierno” del Inciso 02 “Presidencia de la República”, hasta el final del mandato (numeral 1º) de la Resolución impugnada, fs. 26, A.A.). Conforme surge de autos, la actora es funcionaria presupuestada del INISA ostentando el cargo de Acompañante I, Serie 0, Escalafón D, Grado 3, habiéndosele sido asignada una encargatura para el cargo de Jefe 1 Departamento (II), serie Administrativo, Escalafón C, Grado 10 (fs. 62, A.A.). En lógica consecuencia de su pase en comisión a prestar servicios en comisión en la Presidencia de la República, es claro que ya no podría desempeñar su encargatura en el cargo de Jefe 1, Departamento (II), en el INISA. Dicho de otro modo, si la actora ya no prestaría tareas en el INISA, mal podía continuar desempeñando una encargatura como Jefe de un cargo perteneciente a dicho Servicio Descentralizado, la cual, al operar su pase en comisión, ya no resultaba jurídicamente posible que continuara ostentándola. De ahí que no quepa exigirle a la Administración mayor fundamentación ante el hecho evidente que implicó su pase en comisión, que le impedía desempeñarse al mismo tiempo en la Presidencia de la República (unidad de destino ) y concomitantemente en el INISA ( unidad de origen), en una encargatura de Jefe. Como enseñan Correa Freitas y Vázquez, “el llamado “pase en comisión” se inscribe desde el punto de vista conceptual dentro de los regímenes que permiten la movilidad horizontal de los funcionarios públicos”, precisando que “el pase en comisión de los funcionarios públicos es la situación de derecho objetivo, por la cual los jerarcas de la Administración Pública pueden solicitar que un funcionario de otra repartición del Estado, pase a prestar servicios en comisión ” (Cf. Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez, “Manual de Derecho de la Función Pública”, FCU, 1998, p. 195) (la negrilla no está en el original). En el casus, el marco normativo básico emerge de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley No. 15.851 , en la redacción dada por el artículo 67 de la Ley No. 17.556, con las modificaciones introducidas por el artículo 13 de la Ley No. 17.930, 37 de la Ley No. 18.719, 15 de la Ley No. 19.149 y 24 de la Ley No. 19.924, que -en lo que aquí interesa- estableció: “Autorízase el traslado de funcionarios de organismos públicos estatales y no estatales que cuenten con más de tres años de antigüedad en la Administración para desempeñar, en comisión, tareas de asistencia directa al Presidente de la República , al Vicepresidente de la República, a los Ministros de Estado, a los Subsecretarios y a los Legisladores Nacionales a expresa solicitud de estos (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Y si bien los artículos 587 y 589 del TOFUP , como la cita al artículo 67 de la Ley No. 17.556 y 13 de la Ley No. 17.930 no refieren con exactitud a la última redacción vigente dada al artículo 32 de la Ley No. 15.851, dichas normas no difieren sustancialmente en cuanto a los rasgos típicos del instituto de pase en comisión y sus efectos. Con lo cual, el error en la motivación por haber citado una versión normativa del texto que no era la actualizada carece de trascendencia para inficionar de nulidad a la Resolución encausada (véase, por ejemplo, y en similar sentido, las sentencias Nos. 311/2005, 126/2014, 549/2017, 475/2018, 366/2020 y 918/2022). V) En otro orden, tampoco se aprecia la existencia de ningún indicio de la desviación de poder alegada. Siguiendo a Cajarville, existirá desviación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª edición, 2012, p. 80) (la negrilla no está en el original). En similar sentido, Rotondo destaca que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia (Cf. Felipe Rotondo, “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación”, en temas de Derecho Administrativo, editorial Universidad Ltda., Montevideo, 1989, p. 21). Ahora bien, como lo ha destacado reiteradamente la Sala, “(…) la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” ( sentencias Nos. 63/2017, 656/2018, 335/2019, 743/2019, 811/2019, 196/2020, 365/2020, 293/2021 y 524/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por igual, se ha dicho que la desviación de poder es un “vicio grave del acto administrativo que, obviamente, grava al accionante con la CARGA de probar su ocurrencia , conforme a las reglas generales (arts. 104, D.L. No. 15.524, y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del C.P.C.). ” (sentencias Nos. 147/2006, 157/2013, 704/2020, 293/2021 y 524/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Pues bien, nada de ello se verifica en el sub - examine , en donde la Administración no hizo otra cosa que obrar de conformidad con la naturaleza y fines del instituto de pase en comisión, en forma armónica con el consecuente cese de la encargatura que la actora venía desempeñando hasta entonces en su unidad de origen. VI) Por último, y en lo que respecta al mantenimiento de todas las retribuciones que se perciben en el organismo de origen que genéricamente invocó la actora transcribiendo el pasaje que refiere al punto del artículo 32 de la Ley No. 15.851, en la redacción dada por el artículo 24 de la Ley No. 19.924, debe de verse que el acto impugnado nada dispuso sobre el particular. En tal sentido, el caso que se citó en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo no resulta parangonable porque en aquella oportunidad la impugnada se pronunció sobre las retribuciones que percibiría la funcionaria que pasaba a prestar servicios en comisión y las que no, extremo que no se verificó en autos (véase el dictamen No. 204/2019 de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo a fs. 72, infolios). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Declárase que el Ministerio de Desarrollo Social carece de legitimación causal pasiva. Desestímase la acción anulatoria y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).