Sentencia Definitiva N° 68/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de abril de 2023. No. 68 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LATYFOX S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 473/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Directorio de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (en adelante UTE) No. R. 19-2848 de 14 de noviembre de 2019, que adjudicó la licitación No. P51165 a TEALVOB S.A. (fs. 1.905 a 1.912 A.A.). En necesario resumen de la pretensión de la actora, ésta señaló que su oferta, pese a ser la más conveniente económicamente, fue desechada por la Administración por entender que contenía cláusulas condicionadas que la inhabilitaban como oferta. Así, reseñó, en primer término, que era inadmisible descartar a la oferta que, además, era la más económica. Sobre la cuestión, resaltó que su oferta fue erróneamente interpretada. Ello, supuso un apartamiento de los principios de razonabilidad y flexibilidad que informan a la contratación administrativa y violó, a su vez, el principio de igualdad de los oferentes. En el mismo orden, la conducta seguida por el ente determinó un apartamiento del modelo de negocio implementado por UTE y se apartó de diversos precedentes seguidos por la Administración, donde no se consideró condicionada la oferta ante cláusulas de similar tenor esgrimidas en otros procedimientos de contratación. Por último, puso de manifiesto vicios formales, en tanto se habría cercenado el principio del debido procedimiento administrativo al recibir una denuncia de un competidor respecto al condicionamiento de la oferta, de lo cual no se le confirió vista. También se habría violentado el debido procedimiento al no analizar los descargos oportunamente realizados. En su mérito, requirió la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 20), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. En síntesis, la demandada defendió el proceder administrativo. Así, refirió que efectivamente las cláusulas de la oferta presentada por la actora estipulaban una serie de condicionamientos a la Administración, por lo que su oferta fue legítimamente rechazada. También indicó que se respetó en todo momento el debido procedimiento administrativo, confiriendo sendas vistas de las actuaciones, las que fueron oportunamente evacuada por la accionante, a la vez que los descargos fueron analizados por la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En suma, requirió la confirmación del acto impugnado y promovió la citación como tercero coadyuvante de la empresa adjudicataria (TEALOV S.A.). III) Debidamente emplazado el tercero citado (fs. 37), compareció y dedujo tercería coadyuvante con la parte demandada. En breve resumen, refirió que el acto impugnado no resulta el acto originario. Al respecto, señaló que se sucedieron una serie de actos tácitos y expresos donde quedó manifiesta la volición administrativa de excluir la oferta de la actora. Así, hizo hincapié en que la actora no fue convocada al procedimiento de mejora de ofertas, lo que informaba a su exclusión del procedimiento y constituye, a su vez, un acto administrativo firme. Por su parte, de modo subsidiario, defendió la legitimidad de la adjudicación realizada. En tal sentido, tras analizar la oferta de la actora, concluyó que se trataba de una oferta condicionada y que, de haber sido considerada, ello hubiera determinado la violación de múltiples principios (los que individualizó) que informan a la contratación pública. En su mérito, dedujo tercería coadyuvante con la parte demandada y bregó por la confirmación del acto en cuestión. IV) Abierta la causa a prueba (decreto No. 9.060 de 22 de diciembre de 2020, fs. 70), fue diligenciada la prueba propuesta por las partes, que fue debidamente agregada y certificada (fs. 123). V) Las partes y el tercerista alegaron de bien probado (fs. 126 a 135 vto., alegatos de la demandada; fs. 137 a 148, alegatos de la actora; y fs. 148 a 154 vto., alegatos del tercerista). VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 302/2022 de 30 de mayo de 2022 (fs. 157 a 162 vto.) se pronunció por la solución confirmatoria. VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) En primer término importa pronunciarse sobre la lesividad del acto objeto de impugnación, extremo que ha sido puesto de manifiesto por el tercerista. La defensa no se estima de recibo. Al respecto, la tercerista refirió que la actora debió haber promovido la acción anulatoria en contra de una serie de actos tácitos que indicaban que su oferta iba a ser rechazada. Tal extremo, a su vez, se materializó mediante el acto expreso por el cual se convocó a sus competidores al procedimiento de mejora de oferta. Pues bien, se imponen dos puntualizaciones. Por una parte, no existe en obrados un acto expreso que haya excluido la oferta de la actora y que, por lo tanto, sea el acto originario. Los informes de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, en tanto informes, revisten una eminente naturaleza instrumental y no devienen procesables ante la jurisdicción del Tribunal. En el mismo derrotero, que la actora no haya sido convocada al procedimiento de mejora de oferta, si bien es indicativo de que su oferta no sería seleccionada, ello tampoco deviene en el acto lesivo. En efecto, la Administración podría no haber adjudicado, aún luego de llamar a mejora de ofertas, por lo que no resultaría lesivo tal acto, además de su naturaleza instrumental en el decurso del procedimiento, lo que hace a su exclusión de la jurisdicción anulatoria. Por otra parte, la lesión jurídica de la accionante se concretó en el acto final del procedimiento, es decir, la adjudicación, en tanto su oferta no resultó ganadora. Sobre el tópico, en términos mutatis mutandis aplicables en obrados, el Tribunal ha desechado las defensas consistentes en que debía contenderse respecto de actos tácitos que resultarían originarios. Así, se señaló que: “A juicio del Colegiado, el criterio que postula que la omisión de resistir administrativamente un acto implícito sella la suerte del interesado, ciertamente no se corresponde con el respeto por el principio pro actione o de accesibilidad a la instancia jurisdiccional, que ha caracterizado la jurisprudencia reciente del Tribunal. Si bien partir de una operación material, como la entrega de un recibo de cobro, es posible advertir la existencia de una decisión previa (implícita) que la presupone de no liquidar la partida del modo debido, no es posible conocer las razones de esa decisión, ni tampoco, con certeza absoluta, su efectiva existencia. Por lo tanto, esa inacción no puede condicionar definitivamente la posibilidad de contender contra la decisión administrativa que, debe convenirse, no se revela en términos expresos, prístinos y límpidos, extremos que por su grado de incertidumbre es susceptible de inducir en error al administrado en el correcto ejercicio de su derecho de defensa” (sentencia No. 487/2014). IV) Delimitado lo anterior importa analizar los agravios formales esgrimidos en la demanda. Por una parte, se cuestionó la denuncia realizada por su competidor y que no se haya conferido vista de ésta. Asimismo, estimó que, pese a conferirse vista de los informes de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, los descargos no fueron considerados, por lo que la evacuación de vista no fue más que una mera ritualidad carente de contenido. No se comparte el enfoque de la accionante. De modo preliminar, la circunstancia de que se haya puesto de manifiesto ante la Administración presuntas irregularidades en la oferta de la actora, se inserta dentro de la categoría genérica del derecho de petición, irrestrictamente consagrado en nuestra Constitución (art. 30 de la Carta), lo cual no merece ningún cuestionamiento de juridicidad. Por su parte, en cuanto a si debía formularse un contradictorio a partir de tal petición, se estima que, pese a no haberse conferido vista de la denuncia, en ningún momento se generó indefensión. En efecto, dimana de los antecedentes que se otorgaron a la accionante sendas oportunidades de defensa en relación a la postura adoptada por la Comisión Asesora de Adjudicaciones respecto de la denuncia promovida. Finalmente, tampoco se acude a un supuesto de indefensión por no consideración de los descargos efectuados. En tal sentido, según se analizará infra, los descargos fueron considerados, pero no compartidos, extremo que no reviste ninguna ilegitimidad procedimental. V) En lo que refiere a los vicios sustantivos invocados, corresponde plantear diversos grados de análisis. Así, la demanda refirió que su oferta fue ilegítimamente desestimada en base a cláusulas que fueron erróneamente interpretadas. A partir de lo anterior, a su criterio, se habrían violado una serie de principios tales como de razonabilidad, concurrencia en sede de contratación, lo que desencadenó en que no se haya seleccionado la oferta económicamente más conveniente. Por su parte, en sede de alegaciones finales analizó particularmente que la oferta adjudicataria también desencadenó mecanismos similares a los previstos en su oferta a efectos de obtener financiamiento. Pues bien, por una cuestión de orden, el núcleo de la pretensión consiste en determinar si la oferta de la actora fue legítimamente desestimada. Las restantes cuestiones, dadas por la comparación de precios y, eventualmente, la posterior ejecución del contrato que, si bien pueden resultar indicativas para valorar el proceder de la Administración, presuponen una oferta admisible. Desde tales coordenadas, según pasa a explicarse, se estima como legítimo el proceder de la Administración al entender como no admisible la oferta de la actora por su carácter condicionando, extremo que generaba dudas razonables sobre la posterior ejecución del contrato. VI) Como consideración preliminar cabe señalar que la deficiencia y el sentido equívoco de la oferta de LATYFOX deviene de los términos en que ésta fue planteada. En tal sentido, resulta de plena aplicación para la dilucidación de obrados el aforismo latino “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, en tanto las dudas respecto de la oferta presentada, en cuanto a su alcance, no resultan imputables a la Administración, sino a los términos de la oferta. Ergo, tal como lo ha sostenido la Corporación en su jurisprudencia (así sentencias No. 696/2014, No. 1.005/2010, No. 717/2010 y No. 416/2009), la actora no puede pretender la anulación en base a omisiones y deficiencias que le son netamente imputables. Las cláusulas en cuestión establecieron: “resulta indispensable para el financiamiento, recoger en el contrato de leasing las cláusulas para la financiación estructurada de un proyecto tipo leasing (Project finance)”; “con relación a los permisos a cargo de UTE, en nuestra oferta se ha estimado un plazo de 6 meses para la obtención de estos”; y “en relación a la garantía por vicios de manufactura o el empleo de materiales defectuosos o inapropiados que el contratista deberá mantener hasta el décimo aniversario del acta de habilitación, consideramos que sería posible que el contratista esté asegurado en la póliza de seguros TRDM suscrita para el período de explotación en la que podría incluirse la cobertura leg3 y una cobertura contra pérdida de beneficios”. Respecto de las cláusulas en cuestión, la Comisión Asesora de Adjudicaciones procedió a descartar la oferta de la accionante en tanto “introduce condiciones que afectan el principio de igualdad de los oferentes (…) la presente oferta queda condicionada en cuanto a su existencia y precio dado que depende de la obtención de financiamiento en términos que no se especifican, pudiendo inferirse, además, que el no cumplimiento en plazo (un plazo arbitrario fijado por el oferente) de la obtención de permisos puede hacer caer la oferta” (fs. 1.832 A.A.). Las actuaciones y entendimientos arribados por la Comisión Asesora de Adjudicaciones fueron ratificadas en sede jurisdiccional en el interrogatorio promovido a los miembros de la Comisión a instancias de Administración, donde la actora ni siquiera concurrió a la audiencia a efectos de realizar repreguntas (fs. 117 a 121). Por su parte, no resulta un dato menor lo actuado por el Tribunal de Cuentas, en su calidad de órgano de contralor de la legalidad de los gastos de la Administración, que no realizó ninguna observación a lo actuado por en relación a la descalificación de la oferta de la actora. Más aún, respecto a la juridicidad de la descalificación de la oferta, el referido órgano entendió que: “la oferta de LATYFOX S.A. contiene determinadas cláusulas que condicionan la oferta presentada, puesto que determina otro tipo de financiamiento y garantía; estableciendo además en su oferta un plazo para la obtención de los permisos por parte de la Administración, que debe ser independiente del objeto, plazo y precio de las ofertas presentadas, resultando todo ello una contravención de lo previsto en el Pliego Particular de Condiciones y en el artículo 63 del TOCAF que preceptúa que los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones que establezcan los pliegos respectivos, por todo lo cual no asiste razón a la recurrente siendo que procedía la inadmisibilidad de la referida oferta” (resolución No. 1.079/2020, fs. 2.066 A.A.). El proceder de la Administración no se vislumbra caprichoso o infundado, sino que, al contrario, resultan razonables los argumentos utilizados para proceder a la descalificación de la oferta, en tanto las cláusulas introducidas ponen en entredicho elementos esenciales de la contratación, tales como la certeza o seguridad del precio y del plazo ofrecido. La razón de ser de los procedimientos de contratación administrativa está dada por la elección de la oferta más conveniente, lo que, sin dudas, se encuentra impregnado por el principio de razonabilidad. Así, se ha señalado que “…la apreciación de la oferta más conveniente es una facultad que, si bien discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos válidos” (así: Agustín GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, t. II., “La defensa del usuario y el administrado”, 1ra. Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2014, p. 520). Tales entendimientos han sido replicados en la jurisprudencia del Tribunal, que sobre el tópico ha señalado: “…la Administración cuenta con discrecionalidad para resolver la adjudicación, aunque dicha potestad de obrar discrecionalmente no puede traducirse en arbitrariedad. La elección de la oferta más conveniente requiere razonablemente y de buena fe que: a) se hayan comparado las ofertas; b) se haya justificado la opción desde el punto de vista económico; c) se haya demostrado su ventaja; d) se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos; y e) que haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento (Cfme. DELPIAZZO, Carlos E.: “Contratación Administrativa”, UM, Montevideo, 1999, ps. 191 y 192; véase también SÁNCHEZ CARNELLI, Lorenzo: “Adjudicación, vicios, impugnación”; en AA. VV. “Contratación Administrativa”, Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 1989, ps. 48 y siguientes)” (sentencia No. 450/2016). Las consideraciones precedentes tienen expreso rango normativo. Así, el art. 65 del TOCAF especifica, dentro de los requisitos a considerar para determinar la oferta más conveniente, “…prever razonablemente una ejecución efectiva y eficiente del contrato”. Justamente, conforme viene de detallarse, las cláusulas en cuestión ponen en entredicho la viabilidad de la ejecución contractual, por lo que, fundada y legítimamente, fue desatendida la oferta de la accionante. VII) Los restantes agravios movilizados también merecen ser rechazados. Así, la cláusula genérica contenida en la carta de presentación de la oferta de la actora, en cuanto a la aceptación de la totalidad de los documentos de la licitación y la prevalencia de estos ante contradicciones con la propuesta, no enerva los condicionamientos impuestos que generaron fundadas dudas en cuanto a la viabilidad de la posterior ejecución del contrato. Tal como lo postuló la Administración, el referido formulismo no puede considerarse como una vía libre capaz de subsanar cualquier deficiencia en la oferta, en particular cuando la duda radica en la viabilidad de la posterior ejecución del contrato. En el mismo derrotero, tampoco resulta de recibo la invocación de los precedentes administrativos, máxime cuando se está ante procesos de contratación diversos, a la vez que no ha mediado el correspondiente esfuerzo argumentativo y analítico por la accionante a efectos de demostrar la completa analogía en las situaciones. Por su parte, la posterior ejecución contractual con la adjudicataria, carece de aptitud para viciar retroactivamente el acto de adjudicación. Asimismo, las instancias de negociación de cláusulas contractuales puestas de manifiesto por la actora en sede de alegaciones finales, no desvirtúan las dudas y condicionamientos contenidos en la oferta de LATYFOX. En efecto, no hay ninguna especificación, ni prueba en obrados, que permita delimitar el alcance de las “cláusulas de estilo” que se pretendían imponer. Finalmente, no puede dejar de verse el necesario equilibrio entre los principios que informan a la contratación administrativa. Tales principios conforman un sistema que comprende a todos los involucrados en el procedimiento. Así, los principios no pueden ser invocados sólo en favor de la accionante, ya que, de tal modo, se afectaría nada menos que la igualdad con los restantes oferentes. En el caso, bajo el expediente de “aclaraciones” no resulta admisible realizar modificaciones en la oferta sin que ello implique un detrimento hacia los demás concurrentes en el procedimiento. VIII) A modo de colofón, resultan de aplicación en la especie los entendimientos elaborados por el Tribunal en lo que refiere al control de juridicidad del acto de adjudicación. Así, se ha referido que: “La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional de la Administración que consiste en seleccionar entre varias ofertas la que a su juicio mejor contemple los intereses confiados a su custodia. Es discrecional porque la Administración no está sujeta a reglas fijas y precisas. Por eso la anulación de la adjudicación no procede sino excepcionalmente cuando se comprueban desviación de poder o móviles espurios, o apartamientos serios de las reglas de procedimientos que afecten el resultado de la licitación o la igualdad de los oferentes, o situaciones similares”. (Sents. Nos. 377/88, 387/88, 165/93, 200/93, etc.) (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VII, p. 286, Caso 215)” (sentencia No. 228/2020). Sabido es que discrecionalidad no puede confundirse, o habilitar, la arbitrariedad y que, a su vez, la expresión de fundamentación razonable legítima el obrar discrecional. Pues bien, en obrados tal como fuera analizado, el proceso volitivo seguido por la Administración, a efectos de descartar la oferta de la promotora, se encuentra suficientemente justificado, por lo que el obrar discrecional al adjudicar no merece ningún reproche de juridicidad. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de las partes actora, demandada y tercerista en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).