Sentencia Interlocutoria N° 60/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de abril de 2023. No. 60 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BANCO ITAÚ URUGUAY S.A. con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 103/2018) y sus acumulados homónimos identificados con las fichas Nº 668/2018 y Nº 101/2019. RESULTANDO: I) En los presentes autos acumulados, sustanciados en la ficha Nº 103/2018, conforme sentencia interlocutoria Nº 23/2020 (fs. 131 a 131 vto.), se procesan las siguientes resoluciones dictadas por el Banco Central del Uruguay, a saber: - resolución del Directorio del Banco Central del Uruguay Nº 214- 2017 de 2 de agosto de 2017 que dispuso no hacer lugar a la petición presentada por la actora de dejar sin efecto el cese preventivo de la rescisión del contrato con Aduro S.A, dispuesto por resolución Nº 43/2017, también del Directorio del Banco Central del Uruguay, procesada en la Ficha Nº 103/2018 (fs. 218 vta. de los antecedentes); - resolución de la Presidencia del Directorio del Banco Central del Uruguay de 23 de marzo de 2018, que instruyó al actor: “ a abstenerse de ejecutar la medida comunicada a Aduro S.A., hasta tanto el Banco Central no se expida sobre las notas de 12 y 15 de marzo de 2018 ”, procesal en la Ficha Nº 668/2018 (fs. 22 de los antecedentes); y - resolución del Directorio del Banco Central del Uruguay Nº D-238- 2018, de 10 de octubre de 2018 que aplicó a la actora una multa de 390.000 Unidades Indexadas por incumplimiento de la instrucción particular dictada por la referida resolución D/43/2017. Asimismo, la citada resolución desestimó la denuncia de Aduro S.A (en adelante “Paganza”) respecto de que el Banco Itaú hubiera ejercido prácticas anticompetitivas y dejó sin efecto el cese preventivo de la rescisión del contrato, procesada en la ficha Nº 101/2019 (720 vta. a 724 de los antecedentes). En necesaria síntesis de los argumentos esgrimidos en los expedientes acumulados, importa señalar que l a actora sostuvo, respecto de la solicitud de cese de la medida cautelar (ficha Nº 103/2018), que el aumento de las garantías exigido a Paganza, nada tiene que ver con una presunta infracción a la Ley Nº 18.159 de 20 de julio de 2007, ni con la investigación en curso, sino con la correcta aplicación del contrato que el Banco Central del Uruguay ha dispuesto mantener vigente de manera provisoria. Itaú simplemente está ejerciendo las atribuciones pactadas contractualmente que no pueden ser desconocidas ni por Paganza, ni por el Banco Central del Uruguay, más aún cuando los riesgos denunciados por Itaú son ciertos. La resolución vuelve a utilizar el fundamento de que la rescisión del contrato producirá daños graves al mercado, cuando no existe ni una sola prueba al respecto. Asimismo, sostiene que es nula por error en los motivos, a la vez que vulnera además el principio de razonabilidad. En lo que refiere a la resolución de 23 de agosto de 2018 que instruyó al actor a “abstenerse de ejecutar la medida comunicada a Aduro S.A., hasta tanto el Banco Central no se expida sobre las notas de 12 y 15 de marzo de 2018” (Ficha Nº 668/2018), se indicó que, por considerar que Paganza incurrió en una práctica desleal, el Banco Itaú resolvió rescindir el contrato que los vinculaba. En tal sentido, conforme los desarrollos de la demanda, la resolución del Banco Central de Uruguay instruyendo abstenerse de ejecutar la medida comunicada a Paganza, que fijaba un límite máximo individual por transacción, constituye un acto viciado por error en los motivos. Por último, en lo referido a la identificada resolución del Directorio Nº D-238-2018, de 10 de octubre de 2018, que aplicó una multa de 390.000 Unidades Indexadas por incumplimiento de la instrucción particular dictada por resolución Nº D/43/2017 (esta última procesada en la ficha Nº 101/2019), se precisó que el análisis de la conducta seguida le insumió al Banco Central del Uruguay cerca de dos años. Cuando se autorizó a Paganza a actuar como emisor de dinero electrónico, ello aumentó el riesgo asumido. Entonces, el Banco pretendió limitar a $ 5.000, o su equivalente en moneda extranjera, el máximo por transacción. Una vez recibida la instrucción emanada del Directorio del Banco Central del Uruguay para que no se aplicara el límite, ello fue acatado y, por lo tanto, el máximo resuelto no fue aplicado. Al respecto, controvirtió las consideraciones del Banco Central del Uruguay, acerca de que la pretensión de incremento de las garantías, así como el establecimiento de un límite para las transacciones individuales, constituyeron una forma indirecta tendiente a lograr la rescisión del contrato. Las medidas tenían sustento contractual y tendían a mitigar el incremento de los riesgos que entrañaba el cambio de modalidad y la conducta de Paganza, con quien ya se había resuelto disolver el vínculo. No hubo perjuicio derivado de la acción de Itaú y las medidas concebidas no fueron aplicadas. El contrato siguió preventivamente vigente e Itaú nunca dejó de brindarle el servicio a Paganza, ni impidió la continuidad del contrato durante el tiempo en que la resolución D-43/2017 estuvo vigente. Sobre el punto, insistió en que no cesó la prestación del servicio, ni aplicó el límite máximo de transacción cuando el Banco Central del Uruguay le instruyó que no lo hiciera. Desde tales perspectivas sostuvo la ausencia de racionalidad y desproporción de la sanción impuesta, destacando que las medidas por las que se sanciona al Banco tenían previsión contractual y no fueron aplicadas, en virtud de que se notificaron previamente a Paganza y al Banco Central del Uruguay que emitió las órdenes en contrario, las que fueron debidamente acatadas. En suma, requirió la anulación de los actos impugnados. II) Emplazada en forma la Administración en todos los expedientes acumulados, contestó de modo contradictorio bregando por la solución confirmatoria. En breve síntesis de los argumentos esgrimidos, la demandada indicó que los actos impugnados fueron dictados en el marco establecido por la citada Ley Nº 18.159, ante una denuncia de Paganza que advertía que el cobro de una comisión en el nivel reclamado por la actora supondría su pérdida de competitividad frente a otras aplicaciones. La indicada resolución Nº D-43/2017, que dispuso el cese preventivo de la rescisión del contrato fue consentida por el Banco Itaú y el 1 de marzo de 2017 el Directorio del Banco Central del Uruguay fijó una comisión provisoria mediante la resolución Nº 63/2017. Por lo tanto, la resolución que dispuso el cese preventivo de la rescisión devino firme, he ahí el acto originario, por lo que el acto que no accede a la petición de revisión de tal medida resulta un acto administrativo ilesivo. Por otra parte, la medida cautelar se dictó considerando que la conducta denunciada podía producir daños graves. La configuración de este supuesto fue una de las condiciones que habilitó al Banco Central del Uruguay a disponer, a través del dictado de la indicada resolución Nº D- 43/2017, el cese preventivo de la rescisión unilateral del contrato que había intentado el Banco Itaú. Así el Banco Central del Uruguay actuó dentro de los límites de la discrecionalidad. La limitación de las transacciones, así como la exigencia de incremento de la garantía, fueron subterfugios para apartar a Paganza de la actividad con el Banco Itaú. El incremento de los riesgos no fue tal y siguieron siendo los mismos que los existentes antes de que el vínculo entrara en crisis. No se sancionó a la actora por actos tentados, sino que fueron actos consumados puesto que se le llegó a pedir a Paganza el incremento de la garantía y, ante el no acatamiento de lo requerido, se solicitó al Banco Central del Uruguay que deje sin efecto el cese preventivo de la rescisión. En cuanto a la decisión sobre el tope de las transacciones, el Banco Central del Uruguay instruyó al Banco para que se abstuviera de ejecutar la medida, lo que fue recurrido por el Banco Itaú. La instrucción que impedía rescindir el contrato implicaba la prohibición de adoptar las decisiones que fueron suspendidas por posteriores instrucciones. Indicó que la Administración no cuestiona el ejercicio de facultades contractuales sino las condiciones exigidas y la oportunidad escogida, en tanto atentaban contra la instrucción particular impartida por la resolución D-43/2017. El Banco estaba obligado a abstenerse de ejecutar cualquier conducta que atentara contra la vigencia provisoria del vínculo contractual ordenado. Mediante la referida resolución Nº D-43/2017, la conducta de las partes, respecto de la vigencia de dicho vínculo, dejó de estar regida por el principio de libertad. La sanción no fue excesiva y pudo haber llegado a 65.000.000 UI de conformidad con lo dispuesto por el artículo 664 de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero. No se trató de una infracción menor porque se vulnera el respeto irrestricto que merecen las disposiciones de la autoridad reguladora. En suma, bregó por la solución desestimatoria de las demandas interpuestas III) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 206/2019, dado en la Ficha Nº 103/2018, se pronunció por la solución confirmatoria; mientras que por los dictámenes Nº 232/2022, dado en la ficha Nº 668/2018, y Nº 698/2021, obrante en la ficha Nº 101/2019, se propuso la anulación de los actos allí impugnados. IV) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo parcialmente lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso, hará lugar a la demanda relativa a la multa impuesta por los fundamentos que pasan a explicarse. III) A efectos del correcto encuadramiento del caso, importa considerar que en octubre de 2013 ADURO S.A (cuya denominación comercial es “PAGANZA”) y el Banco ITAÚ celebraron un contrato de servicios cuyo objeto radica en que el Banco prestará a PAGANZA el servicio de débito automático de las cuentas de sus clientes que, a su vez, también sean clientes del Banco (fs. 13 a 18 de los antecedentes). A fines de diciembre de 2016, PAGANZA presentó una denuncia ante el Banco Central del Uruguay por entender que el Banco ITAÚ incurrió en prácticas anticompetitivas al pretender cobrarle, a partir de enero de 2017, un cargo o comisión del 0,85% del volumen procesado de operaciones o, de lo contrario, se procedería a rescindir inmediata y unilateralmente el contrato firmado (fs. 2 a 23 de los antecedentes). En la referida denuncia, solicitó que se disponga por parte del Banco Central del Uruguay de una medida cautelar de suspensión del cobro de la referida comisión por parte del Banco ITAÚ. Mientras se instruía la denuncia presentada, se recababan los informes técnicos correspondientes de las oficinas actuantes del Banco Central del Uruguay y el Banco ITAÚ evacuaba la vista conferida (fs. 32 vto. a 52 vto. de los antecedentes), PAGANZA denunció como hecho nuevo la rescisión en forma unilateral, y sin motivación alguna, del contrato por parte del Banco ITAÚ (fs. 91 a 94 vto. de los antecedentes). Es así que el Directorio del Banco Central del Uruguay dictó la Resolución Nº: D-43-2017 de 1º de febrero de 2017 por la cual se dispone el cese preventivo de la rescisión del contrato suscrito entre el Banco ITAÚ y PAGANZA, hasta tanto se culminen los procedimientos dispuestos por la resolución Nº D/35/2017 de 25 de enero de 2017 (fs. 114 de los antecedentes). El 21 de marzo de 2017 el Banco ITAÚ solicitó que se deje sin efecto el cese preventivo de la rescisión de su contrato con PAGANZA, en base a la falta de adecuación del nivel de las garantías requeridas y, por tanto, encontrándose legitimado a dar por finalizado el contrato suscrito por incumplimiento (fs. 182 de los antecedentes). Seguidamente, el Directorio del Banco Central del Uruguay procedió al dictado del acto que se enjuicia en obrados (Ficha Nº 103/18), no haciendo lugar a la petición incoada. En marzo de 2018 PAGANZA denunció una nueva práctica anticompetitiva de ITAÚ, consistente en el establecimiento por parte del Banco de un límite máximo individual por transacción de $ 5.000 o su equivalente en moneda extranjera, para ordenar débitos de sus cuentas a través de PAGANZA, límite que se comenzaría a aplicar a partir del día 2 de abril de 2018. En esta oportunidad, el Banco Central del Uruguay resolvió emitir una instrucción particular al Banco ITAÚ de “abstenerse de ejecutar la medida comunicada a Aduro S.A., hasta tanto el Banco Central no se expida sobre las notas de 12 y 15 de marzo de 2018” ; cuestión que se tramita en la ficha Nº 668/18. Finalmente, en la ficha Nº 101/19 el Directorio del Banco Central del Uruguay resolvió imponerle a la actora una multa de 390.000 Unidades Indexadas por incumplimiento de la instrucción particular dictada por resolución D/43/2017. Asimismo, la citada resolución desestimó la denuncia de PAGANZA sobre la existencia de prácticas anticompetitivas por parte del Banco ITAÚ y dejó sin efecto el cese preventivo de la rescisión del contrato. IV) Como primer grado de análisis importa delimitar la significación jurídica de la resolución del Directorio del Banco Central del Uruguay Nº D238-2018 de 10 de octubre de 2018, por la cual se impone a la accionante una sanción pecuniaria por el incumplimiento de una instrucción particular, se dejó sin efecto el cese preventivo de la rescisión del contrato y se desestimó la denuncia de ADURO S.A (PAGANZA). Tal resolución extingue claramente todos los efectos de los anteriores actos impugnados, provocando el decaimiento de los mismos por una suerte de ilesividad superviniente que se materializa en la desaparición de los presupuestos de hecho y de derecho que fundamentaban la adopción de las medidas cautelares en cuestión. Como enseña SAYAGUES LASO: “Los actos administrativos pueden perder su eficacia jurídica independientemente de la voluntad de la Administración, por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para su existencia” (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo , T. I, FCU, Montevideo, 1998, p. 439). En idéntica orientación Aparicio MÉNDEZ define al decaimiento como: “...la muerte de un acto por pérdida del contenido jurídico o material.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio: “Notas para un estudio sobre los caracteres de la revocación”, en La Justicia Uruguaya, T. 18 (1949) compendiado en el Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, bajo la dirección de Carlos E. Delpiazzo y Graciela Ruocco, Tomo II, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2014, ps. 961 y ss.). En la emergencia, ante la comprobación de la inexistencia de prácticas anticompetitivas, las medidas cautelares dispuestas fueron dejadas sin efecto, lo que hace a la desaparición del interés de la actora ante la extinción de los actos dispuesta por la Administración. El “interés” se erige como presupuesto del objeto del proceso, relacionado a la legitimación del accionante. Así, la pérdida de eficacia de los actos cuestionados, procesados en las fichas Nº 103/2018 y 668/2018, determina la extinción de esa porción del objeto del proceso. V) Desde otra perspectiva, en posición asumida por los Sres. Ministros, Dres. Corujo, Simón y la redactora, sin perjuicio del decaimiento de los referidos actos y, atendiendo exclusivamente a su naturaleza jurídica, estos resultan no procesables ante esta jurisdicción, en tanto carecen de la nota de definitividad. En efecto, el cese preventivo de la conducta denunciada (y consecuentemente, el pedido de su levantamiento) poseen en el caso una naturaleza de acto procedimental, cautelar, no definitivo, enmarcado en lo dispuesto por el artículo 13 de la citada Ley Nº 18.159, dentro de un procedimiento de investigación de defensa de la competencia por parte del Órgano de Aplicación de la ley, en este caso, el Banco Central del Uruguay. Al no tratarse de un acto definitivo, resulta ajeno a la jurisdicción del Tribunal por no cumplir con los requerimientos del artículo 309 de la Constitución y el artículo 24 del Decreto-Ley N° 15.524 de 9 de enero de 1984. Más claro aún resulta el acto encausado en la ficha Nº 668/18, que instruye al Banco ITAÚ de “abstenerse de ejecutar la medida comunicada a Aduro S.A., hasta tanto el Banco Central no se expida sobre las notas de 12 y 15 de marzo de 2018”. El mismo debe verse como una especie de intimación o “instrucción” a observar un comportamiento debido sin apercibimiento de ningún tipo y, en consecuencia, tiene una naturaleza meramente instrumental, en tanto agota sus efectos en sí mismo (Cfme. Sentencias Nº 783/1996, 803/2016, entre otras). VI) En cuanto al fondo del asunto principal, es decir, el acto sancionatorio que el Banco Central del Uruguay impuso al Banco ITAÚ por incumplimiento de la instrucción particular dictada en la Resolución D/43/2017 procesado en la Ficha Nº 101/19, importa concluir su ilegitimidad en tanto adolece de error en su motivación fáctico-jurídica. No se encuentra debida y suficientemente acreditado que el Banco ITAÚ haya incumplido efectivamente con la instrucción particular dispuesta por el Directorio del Banco Central del Uruguay en la resolución Nº D-43-2017 de 1º de febrero de 2017 que dispuso el cese preventivo de la rescisión del contrato suscrito entre el Banco ITAÚ y PAGANZA y que el mismo haya perdido eficacia negocial por el accionar de la sancionada. Por el contrario, las exigencias planteadas por el Banco ITAÚ a PAGANZA (cobro de comisiones, adecuación del nivel de garantías, fijación de límites máximos por transacción) no se apartan del marco contractual celebrado y revelan en todo momento un principio de ejecución de dicho contrato con distintas condicionantes, lo cual es contradictorio con toda hipótesis de rescisión contractual. La ejecución contractual que se verificó después de la instrucción emitida por el Banco Central del Uruguay se da de bruces con una modalidad de rescisión de dicho contrato. No se puede rescindir un contrato siguiendo ejecutándolo o, mejor dicho, siguiendo haciéndolo desplegar sus efectos, pues la rescisión, o desistimiento unilateral, de un contrato es un negocio extintivo; extremo que no aparece probado en el caso de autos luego de la vigencia del acto impugnado. Así pues, no se está verificando fehacientemente el presupuesto de hecho del acto sancionatorio pecuniario impuesto a la accionante y, en palabras de CAJARVILLE, “Presupuesto del dictado de un acto administrativo es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate (…), esta circunstancia de hecho a cuyo acaecimiento concreto se imputa el dictado del acto administrativo, circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto (…) en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de motivos. Si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, ps. 32- 33). Desde las consideraciones precedentes, los motivos invocados como fundamentes para aplicar la sanción no fueron tales, es decir, no se configuró un apartamiento de la instrucción dada por el ente regulador. Al respecto, bien se ha destacado que “si los hechos no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia en los motivos” (así: Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo General”, A.M.F., Montevideo, 2011, p. 303). Es que el motivo debe ser congruente con la realidad. En los casos en que los motivos sean falsos o inexistentes, el acto administrativo resultará nulo (así: Gustavo SANTANA - “Direito Administrativo”, Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2011, 2° Edición actualizada y ampliada, p. 99). El fundamento de dicha nulidad radica en que “el supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente de la norma atributiva de la potestad, es siempre un elemento reglado del acto y, por tanto, perfectamente controlable por el juez, si el presupuesto de hecho legalmente tipificado (aunque esta tipificación pueda ser implícita y no expresa) no se cumple en la realidad, la potestad legalmente configurada en función de dicho presupuesto no ha podido ser utilizada correctamente. La valoración política del supuesto de hecho podrá eventualmente ser objeto de una apreciación discrecional, si la Ley así lo autoriza, pero no la realidad misma del supuesto” (así: Eduardo GARCÍA DE ENTRERRÍA y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ - “Curso de Derecho Administrativo”, Lima, 2011, Palestra -Temis, Primera Edición Peruana, Tomo I, p. 595). En obrados, las medidas adoptadas por el Banco ITAÚ lo fueron en base a su autonomía negocial y conforme la norma de Derecho dimanada del contrato que le unía a Paganza. Así, confluyen un régimen asentado en el orden público, tal lo relativo a la defensa de la competencia, con el régimen de derecho privado que regulaba el vínculo contractual entre las partes. A ello se le adicionan los cometidos reguladores y de contralor normativamente asignados al Banco Central del Uruguay. Desde tales regímenes confluyentes se fundó la intervención del Banco Central del Uruguay en las relaciones contractuales. No obstante, no se configuró un “desacato” a la instrucción emitida por el ente, sino que la actuación de la actora se plegó a la norma contractual. Por ello, no se acude a los presupuestos de hecho del acto sancionatorio, en tanto la instrucción emitida no fue desatendida, sino acatada conforme su alcance específico, por lo que el Banco ITAÚ no incurrió en ninguna conducta pasible de sanción. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Declárase la falta de objeto de los procesos sustanciados en las fichas Nº 103/2018 y Nº 668/2018. Ampárase la pretensión anulatoria promovida en la ficha Nº 101/2019 y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).