Sentencia Sentencia N° 30/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de marzo de 2023. No. 30 VISTOS : Para resolución, la excepción de no procesabilidad de la resolución impugnada, planteada por la parte demanda, en estos autos caratulados: “PITTAMIGLIO PLANA, EDUARDO NORBERTO con ADMINISTRACIÓN DE FERROCARRILES DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 211/2022). RESULTANDO : I) A fs. 31/53, compareció Eduardo Norberto Pittamiglio Plana, promoviendo demanda de nulidad contra la resolución R.D. 234-21 de AFE que dispuso la instrucción de un sumario, entre otros al actor, así como la suspensión preventiva por el término de 6 meses y la retención de medios sueldos. II) AFE compareció a fs. 73/86 contestando la demanda y solicitando se rechazara de modo preliminar, por carecer del requisito de procesabilidad del acto. III) Por decreto 3655/2022 fs. 88 se dio traslado a la parte actora de la defensa previa planteada, quien lo evacuó a fs. 90/96 postulando su rechazo. IV) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo Adjunta se expidió en dictamen Nº 648/2022 (fs. 98/99.), por lo cual se citó para Resolución por auto Nº 5701/2022 (fs. 109). Emitidos tres votos, al no existir acuerdo y haber cesado la cuarta integrante natural antes de culminar el plazo de estudio, se ordenó por decreto Nº193/2023 de fs. 103 la realización de sorteo de integración, que recayó en la persona de la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno Dra. Loreley Pera, con quien se acordó el dictado de la presente resolución en mayoría. CONSIDERANDO : I) La mayoría del Tribunal en el presente caso, discrepa con la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo Adjunta y declarará no procesable el acto impugnado de nulidad, con la consecuente clausura del proceso. II) En la especie, el actor pretende nulidad del acto que dispone el sumario y suspensión preventiva con retención de medios sueldos por 6 meses. Para los señores Ministros Dres. Luis María Simón y Loreley Pera ninguno de los dos sectores del acto impugnado resulta procesable. El primero así lo ha sostenido desde 2021 y por ejemplo, en sentencia 87/2022, se cita la número 359/2021 en los siguientes términos: “Así, el redactor entiende que el acto no resulta procesable ante esta jurisdicción, salvo excepcional invocación y acreditación de manifiesta ilegitimidad, absurdo, abuso o deviación de poder, si fueren evidentes, lo cual no parece ser el caso. Ello abarca tanto la disposición del acto de apertura del sumario como la imposición de medidas cautelares. En su caso, podrá analizarse la regularidad formal del acto que finalice el procedimiento sumarial.” La misma sentencia 87/2022 es citada por la Sra. Ministra Dra. Loreley Pera. La Sra. Ministra Dra. Selva Klett considera no procesable el sector del acto que dispone la instrucción de un sumario y así es citada en la aludida sentencia 87/2022. En el presente caso por sus particularidades, reseña que se esgrimieron agravios específicos sobre la medida de separación del cargo, pero recayeron en la calificación falta imputada como grave, ámbito de discusión de hechos sobre los que se dispuso la apertura del sumario. Concluyó entonces que “no resulta visible, bajo el expediente del análisis de juridicidad de la medida de separación del cargo, abordar temática cuyo objeto recae sobre cuestiones atinentes ante la jurisdicción del Tribunal.” En suma, para la mayoría, las cuestiones que se plantean en el presente proceso de nulidad, podrán hipotéticamente plantearse una vez que haya recaído resolución que ponga fin al sumario, por otro u otros procesos. III) Para el Sr. Ministro Dr. William Corujo, en cambio, como ha sostenido en discordias y votos particulares contra la posición mayoritaria del Tribunal, (Cf. Sentencias números 359/2021 28/2022 67/2022 87/2022 440/2022 459/2022) “…los actos que instruyen sumarios y disponen medidas son enteramente procesables no solo porque actos de tal naturaleza pueden tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad un cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal”. IV) La opinabilidad de la temática debatida, ampliamente ilustrada en doctrina y jurisprudencia, en los actos de las partes y decisión es de este Tribunal, determina que deban distribuirse costas y costos por su orden entre los litigantes, no existiendo mérito para sanción. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, por el quorum y mayorías legales, RESUELVE : Declárase no procesable el acto impugnado y clausúrase este proceso; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil) a cada una. Oportunamente, repóngase tributación si correspondiere, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (d.), Dr. Simón (r.), Dra. Pera. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Corujo. DISCORDE: I) Procesabilidad del acto que dispone la instrucción de un sumario, con o sin medidas provisionales. En la sentencia número 579/2012, este Alto Cuerpo expresaba: “... cabe reiterar la posición más reciente de la Sede (sentencias 873/2011, 631/2011, 604/2011, 476/2011, 130/2011, entre otras); que en síntesis establece: “Al respecto se sostuvo que no sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente.” Agregamos que en el art. 169 del Decreto 500/991 dispone que si existieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa se dispondrá un sumario ( art. 183) extremos que necesariamente deben ser analizados por la Corporación en el momento que se impugnan y para ello debe admitirse sin ningún afán de duda su procesabilidad porque de lo contrario es abandonar al ciudadano en manos de la siempre poderosa Administración, postergando su derecho, por la que cabe abordar si causa una lesión al honor con la sustanciación del mismo. “Como expresa Flores Dapkevicius (El procedimiento disciplinario, págs. 40/41), adhiriendo a la tesis de Cajarville Peluffo (Recursos Administrativos, 3a. Ed., págs. 144/146), habría que analizar caso por caso “porque podrían existir hipótesis donde una resolución ilegítima, por falta de motivo u otros vicios, cause el daño exigido”, sin perjuicio de que la resolución que dispone el sumario pueda estar decidiendo también otro tipo de cuestiones (conforme Sentencia 484/2007 y 20/2006, entre otras)”. En idéntico sentido la mejor doctrina /ADA Tomo XI páginas 139 y siguientes con nota de DE LEMA BLANCO, César: “Sumario Administrativo. Acto inicial, nueva tendencia”; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos “FCU Mvdeo. 2008 páginas 158 y en especial la nota al pie de página número 107 y FLORES DAPKEVICIUS, Ruben: “¿Es impugnable la resolución que dispone un sumario administrativo?” en Rev. Derecho Público N 15, Mvdeo 1999 página 183. Sentencia 20/2006 ADA T XIV página 115 y siguientes). Cincuenta años -la vida entera- costó para que la Corporación diera a luz la sentencia líder la conocida número 419/2002 cuyos argumentos fueron ampliados por las diversas integraciones de este Cuerpo en pro de amparar el derecho de impugnación del justiciable frente a la siempre poderosa Administración. De manera que la disposición que abre un sumario es, por si misma, susceptible de ser analizada por la Corporación. En el caso estaban dadas las circunstancias legales como para disponer la apertura del sumario. II) En cuanto al fondo se han reunido los elementos que permiten confirmar íntegramente la decisión adoptada.