Sentencia Definitiva N° 960/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 960 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ESTEBAN, CELSO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 654/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 1200/2019, de 8 de marzo de 2019, mediante la cual el Intendente de Montevideo lo sancionó con treinta días de suspensión sin goce de sueldo por haber incurrido en una conducta de acoso sexual laboral (fs. 26 a 26 vto., en carpeta verde de 127 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, se agravió contra la Resolución impugnada porque: i) no existió prueba alguna de la conducta de acoso sexual por la cual se lo sancionó; ii) los hechos no fueron valorados conforme a criterios de razonabilidad y normalidad ; y iii) al no haberse acreditado los hechos imputados la misma se encuentra viciada por inexistencia o error en sus motivos. En definitiva, por estos fundamentos demandó la nulidad del acto impugnado y la reserva de la acción de reparación (fs. 5 a 10 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Intendencia de Montevideo, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, i ndicó que los procedimientos se iniciaron frente a la denuncia de la Sra. Fabra, limpiadora contratada por la ONG CEIDUR que prestaba funciones en el CCZ5, contra el funcionario Celso Esteban, por considerar que éste le propició diversas conductas indeseadas de contenido sexual explícitamente rechazadas por ella. Manifestó que el procedimiento disciplinario se desarrolló conforme a la normativa departamental, habiendo cumplido con todas las etapas procedimentales requeridas. Expuso que las conductas de naturaleza sexual padecidas por la Sra. Fabra incluyeron: miradas a sus partes íntimas, tonalidad “melosa” al dirigirse a ella, acercamientos corporales, etc. Destacó que el detonante de su denuncia fue un episodio puntual ocurrido en el sótano del CCZ 5, ocasión en la cual se encontraban el actor y la Sra. Fabra, solos. Agregó que el suceso que la denunciante relató fue confirmado por el testigo Fernando Carle, quien contó que una vez escuchó algo cuando estaba en la oficina y un grito de ella que decía “desubicado” y la respuesta del actor diciendo: “me equivoqué, me equivoqué”. Afirmó que las conductas desplegadas por el actor fueron continuadas en el tiempo, de diferente contenido, las cuales evaluadas en su conjunto constituyen acoso y configuran una falta grave. Concluyó que no puede perderse de vista que según la jurisprudencia “la valoración del comportamiento desarrollado se realiza desde la perspectiva de la víctima, obviamente conforme a criterios de razonabilidad y normalidad. La ley entiende que la valoración de la conducta desarrollada debe realizarse desde la perspectiva de la víctima y no del acosador”. En suma, bregó por la confirmación de la Resolución impugnada (fs. 18 a 23 vto.). III) Por decreto No. 9463/2019 (fs. 25) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 92. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 95 a 99 vto. y fs. 102 a 106 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 242/2022 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 109 a 112 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 114). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución Nº 1200/2019, se emitió el 8 de marzo de 2019 (fs. 26 a 26 vto., A.A.) y se notificó al actor el 15 de marzo de 2019 (documento ilegible agregado a fs. 28 vto., A.A. y afirmaciones de la parte actora (fs. 5, infolios, no controvertidas por la demandada (fs. 18, infolios). El 22 de marzo de 2019, interpuso en tiempo y forma el correspondiente recurso de reposición (fs. 7 a 7 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración Departamental resolviera el último de los recursos, el 26 de agosto de 2019. La demanda se interpuso el 17 de octubre de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 11). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El origen de las actuaciones se remonta a la denuncia formulada el día 28 de julio de 2017, por la Sra. Yolanda Fabra, quien se desempeñaba como auxiliar de limpieza en la ONG “Juventud para Cristo” contra el actor, quien cumplía tareas en el Centro Comunal Nº 4 (fs. 46 a 46 vto., A.A.). La Sra. Fabra denunció sufrir desde su ingreso acoso sexual laboral por parte del promotor y se refirió en su denuncia a un episodio desencadenante. En el marco del procedimiento sustanciado, se procedió a interrogar a la denunciante, quien ratificó la denuncia formulada (fs. 49 a 50, A.A.), al actor, que dio su versión de los hechos (fs. 51 a 54, A.A.) y la declaración de distintos funcionarios, diligenciándose la prueba ofrecida por ambas partes (fs. 55 a 56; 57 a 58; 59; 60; 61; 62; 63 a 64; 65 a 66; 103; 104 a 105; 106 a 107; 108 a 109; 110 a 112; y 116, A.A.). El 11 de diciembre de 2013, se emitió un informe circunstanciado (fs. 117 a 122 vto., A.A.) en el cual, tras relacionar y valorar la prueba diligenciada, concluyó su análisis destacando que “El acusado en su defensa negó todos los hechos e intentó infructuosamente, desacreditar a la víctima. La prueba propuesta por él (a fs. 61 a 64), no rebate, a juicio de las suscritas, los hechos denunciados. La eventual existencia de los episodios referidos por Esteban, no guardan relación directa con la denuncia presentada. En el presente caso, se verificó la existencia de comportamientos reiterados, de naturaleza sexual, intimidatorios, ofensivos por parte de Celso Esteban hacia Yolanda Fabra, que le provocaron a ésta, rechazo, angustia y temor. Estas conductas se dieron dentro de la relación laboral y la afectaron directamente” (fs. 122 a 122 vto., A.A.) (la negrilla no coincide en su totalidad con en el original). De dicho informe se confirió vista al actor (fs. 123, A.A.), quien la evacuó presentando escrito de descargos (fs. 124 vto., A.A.). El 7 de febrero de 2019, emitieron un informe la Psicóloga Stella Montiel y la Dra. Cecilia Gasteasoro (fs. 125 a 127, A.A.), quienes tras examinar los descargos formulados por el denunciado los descartaron acotando que “Minimizar el relato de la víctima, cuestionar la precariedad de su trabajo, proporcionar testigos de un incidente ocurrido con la denunciante que no guarda relación con el caso que nos ocupa, dan cuenta de una interpretación parcial, en atención a su perspectiva de cómo sucedieron los hechos. La distancia física entre Fabra y Esteban, la no coincidencia en la totalidad del horario, y su condición de padre de familia de hijas mujeres, no se consideran elementos excluyentes de acoso sexual laboral. Por otra parte, resulta llamativo que fundamenta la falta de móvil para la situación de acoso, exclusivamente en la edad de la denunciante. Pone el énfasis en que Fabra tiene “más de cincuenta años”, denotando al mismo tiempo una postura claramente discriminatoria. No obstante, omite la esencia de la denuncia presentada, el rechazo hacia una conducta sexual indeseada, no depende de la edad. Tampoco desmiente al testigo Carle, que presencia y declara un intercambio verbal vinculado directamente a la denuncia realizada (…)” (fs. 126 a 126 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). Finalmente, el 8 de marzo de 2019, se dictó el acto encausado (fs. 26 a 26 vto., A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 109 a 112 vto.) y dispondrá la confirmación del acto impugnado, por los distintos fundamentos que se explicitarán. El thema decidendum del caso estriba en determinar si la Intendencia Departamental de Montevideo razonablemente probó o no la situación de acoso sexual por la cual se sancionó al actor con una medida de suspensión de treinta días sin goce de sueldo. Como ha sido puesto de manifiesto por esta Corporación, la temática del acoso sexual tiene como particularidad la dificultad que conlleva la configuración de la prueba, ya que precisamente, se busca no dejar rastro, ni señales externas dentro del ámbito laboral: “(...) los actos atribuidos a la parte empleadora no resultan comúnmente explícitos, puesto que no surgen de un modo claro e inequívoco, sino más bien -salvo excepciones- emergen de una construcción indiciaria dada por una conducta más o menos oculta” (sentencia Nº 109/2016) (la negrilla no está en el original). En ese sentido, se ha destacado que “(…) existen “objetos difíciles de probar”, ya por las situaciones que entrañan , por los sujetos singulares que intervienen o por la combinación de ambos elementos. En esta línea se encuentran las situaciones de violencia doméstica, la basada en género, acoso sexual , laboral, docente, los fenómenos de mobbing, bossing, bullyng, el despido abusivo, la destitución ilegítima (arbitraria) de un funcionario público. El jurista debe aguzar los sentidos para encontrar la prueba que permita fundar su posición (…) La valoración debe realizarse desde la perspectiva de la protección de la víctima . Dada la dificultad de la existencia de prueba directa sobre los comportamientos que conforman el acoso sexual, la jurisprudencia nacional ha relevado ciertos datos, que podrían constituir concretos medios de prueba como las declaraciones testimoniales y de las partes, la inspección judicial y los indicios: la conducta observada por la persona denunciada respecto de otros trabajadores; la posición de los sujetos, en especial la relación de jerarquía; la afectación emocional o psicológica de la víctima; las características socio culturales de denunciante y denunciado y del medio en que se desarrolla la relación laboral; las características físicas del ambiente de trabajo, por ejemplo, las posibilidades de privacidad ” (KLETT, Selva “El estado y el avance de la ciencia procesal respecto de la actividad probatoria en vistas a posibles reformas”, II Conferencia Internacional & XXVI Jornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law, Ed. Atelier, Libros Jurídicos, Barcelona, 2018, ps. 603 - 604).” (sentencia Nº 289/2022 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el caso, existen elementos de prueba suficientes que demuestran la falta imputada al actor y su responsabilidad, en virtud de la fuerza convictiva de la prueba de cargo producida tanto en el curso del sumario administrativo como en la instancia jurisdiccional. En cuanto a lo primero, debe de repararse que el detonante de la denuncia fue un episodio puntual, ocurrido en el sótano del CCZ, estando el actor y la Sra. Fabra solos. La denunciante refiere a que cuando subía la escalera hacia el comedor, el actor le pasó la mano por la zona trasera. Manifestó que reaccionó insultándolo y que el actor le pidió disculpas e insistió que no era la primera vez (fs. 46 a 46 vto. y 49 a 50, A.A.). Estos hechos fueron en buena medida confirmados por el testimonio del funcionario Fernando Carle . Este en el procedimiento administrativo relató: “Antes de la denuncia, me pidió que no la dejara sola porque le tenía miedo a Esteban. Me dijo que la cargaba, que le decía cosas. Yo le dije que no me costaba nada estar ahí aunque no podía estar todo el tiempo y ver si pasaba algo. Estando yo creo que no pasaba nada y por algo ella me pidió que estuviera para sentirse segura. Varias veces me pidió que la acompañara. Me avisaba cuando bajaba al sótano, me decía “bajo, ¿me acompañás?”. Esto pasó varios meses (…) (…) En mi presencia no vi nada entre Celso y Fabra. Si una vez escuché algo que yo estaba en la oficina y escuché un grito de ella que decía “desubicado” y él respondió “me equivoqué, me equivoqué” . Cuando voy hasta la baranda, no los veo a ninguno de los dos. Al rato, me acerco y Esteban estaba trabajando y Fabra estaba agachada con un balde. Le pregunto si estaba todo bien y ella me volvió la cabeza de un lado para el otro. Lo que interpreté fue como que no quería hablar. No me contestó. A los días le volví a preguntar y Fabra me contó lo que había pasado, que la había manoseado (tocado la cola cuando subía las escaleras). Yo le dije que capaz había sido sin querer. Ella me respondió que no, que no era la primera vez y que él le había tocado los senos anteriormente. Le dije que si estaba segura de lo que estaba diciendo, que él tenía familia. Me sigue insistiendo que sí. Entonces le expresé que hiciera la denuncia y que me contaba a mí porque era el único que estaba ahí pero que no quería decir nada. Le informé a la Coordinadora Lucy Saravia para que prestara atención y que no los dejara solos. Lucy me dijo que Celso Esteban tenía una denuncia en el Comunal 4 por el mismo tema” (fs. 106 a 107, A.A.). Por otro lado, las testigos Cecilia Prigue Pardo y Agustina Rodríguez da Silva tenían conocimiento de la situación de acoso por comentarios de la Sra. Fabra y revelaron cómo se sentía (fs. 108 a 109 y 110, respectivamente, A.A.). Concretamente, cabe destacar el testimonio de Prigue, quien recordó que Fabra participaba con mucho interés en los talleres pero que, en el invierno del 2017, la empezó a notar desconectada de la dinámica y que le relató “una situación de que ella estaba sola en un sótano y quedaba aislada con él. No había nadie en la vuelta. Que Esteban se dirige a ella como de una forma pasado de amabilidad y también en determinado momento le tocó la cola. Después cada tanto, le preguntaba cómo estaba. Me decía que era horrible. Le pregunté por qué no lo había denunciado. Cuando me lo contó no se animaba a hacer la denuncia (…)” (fs. 108, A.A.) (la negrilla no está en el original). Todo ello, sin perjuicio del cúmulo indiciario asertivamente reseñado en el informe conjunto elaborado por la psicóloga y la letrada actuante de fecha 7 de febrero de 2019 y a cuya lectura cabe remitirse brevitatis causae (fs. 126 a 126 vto., A.A.). En cuanto a lo segundo, en la instancia jurisdiccional el testimonio de Jaqueline Calvetti dio cuenta de problemas vinculares del actor con personas de sexo femenino. Así, preguntada acerca de si tuvo algún problema con alguna compañera señaló: “Si por el mismo contexto se entiende de abuso sexual, creo que lo que se rumoraba era un problema vincular, pero no quedó claro si era abuso, sino problemas vinculares de relacionamiento con el sexo opuesto. Este rumor me llega, como que la situación no podía quedar acá ya que había que atenderla y trasladarla, derivarla al lugar competente de la IMM que atiende estos asuntos aplicando el protocolo existente y fue lo que se hizo” (fs. 78, infolios). Por otro lado, e l testimonio de Stella Rosa Montiel es significativo en cuanto a que la estabilidad laboral del actor no tiene nada que ver con la de la denunciante Sra. Fabra, existiendo una relación subyacente de poder. Al respecto indicó: “ En la ley se habla de una asimetría del poder que generalmente se da entre el sujeto activo del acoso y la víctima del acoso, esa asimetría no tiene por qué ser jerárquica, alguien puede tener el mismo rango y por diferentes motivos tener un poder significativo en determinados servicios, por proximidad con el Director y el motivo que fuere, y el poder hay que analizarlo puntualmente en una relación de acoso, ya que aquí no había un poder jerárquico. Si dentro de su funcionamiento de trabajo dice que no pueden discutir con funcionarios, esto es claro ” (fs. 88 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). Finalmente, tampoco resulta de recibo el argumento que el actor planteó en sus alegatos (fs. 95 vto., infolios), referente al cambio de declaración del testigo Carle en sede jurisdiccional , en donde al ser preguntado si presenció los hechos respondió “Se que hay una denuncia, pero físicamente no presencié ningún hecho” (fs. 74 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). Sobre el punto, cabe remitirse al fundado dictamen de la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto advierte: “En cuanto al argumento del actor referente a que el testigo Carle no dijo la verdad al momento de tomársele declaración en la etapa administrativa, es por lo menos llamativo que cambiara tan radicalmente su deposición . En efecto, de haber contenido, escuchado y mantenido diálogos con la Sra. Fabra al momento de desarrollo de los hechos, haber escuchado gritos el día que se desarrollaron los hechos que dieran merito a la denuncia y escuchar que la víctima le gritaba a Esteban “desubicado” - aproximadamente en 2018 -, al recabar su declaración ante ese Tribunal en 2021, parece padecer de una amnesia total . Pero cuando se le solicita indique si ratifica o no las declaraciones que realizara en el procedimiento sancionatoria, responde “SI” (fs. 75, expte. ppal.)” (fs. 112 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). En definitiva, valorando la prueba producida en sede administrativa y jurisdiccional de conformidad con las reglas de la sana crítica , y atendiendo a los particularismos propios de las situaciones de acoso sexual, el Tribunal considera que la Administración probó suficientemente la conducta imputada conforme a criterios de razonabilidad y normalidad , no configurado ninguna hipótesis de inexistencia o error en los motivos de su decisión. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)