Sentencia Definitiva N° 959/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 959 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GUINEA TEJERIA, SOLEDAD con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 489/2021). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 254/2021, de 2 de febrero de 2021, mediante la cual el Director del Instituto Nacional de Rehabilitación dispuso su traslado a prestar servicios a la Sub-Dirección Técnica de dicha Dirección Nacional (fs. 5, en carpeta verde de 41 fojas, A.A.). En su demanda, la compareciente relató que en el año 2015, se presentó a un concurso de ascenso de oposición y méritos para cumplir funciones en la Sub-Dirección Administrativa, en la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Rehabilitación Central, como licenciada en psicología, Escalafón A, Grado 11, donde luego de haber cumplido con todas las etapas resultó seleccionada, tomando posesión del cargo en octubre de 2016 y desempeñándolo hasta el 2 de febrero de 2021. Con fecha 3 de febrero de 2021, se la notificó personalmente de la Resolución que impugna, por la cual pasó a depender de la Sub-Dirección Técnica Nacional del INR, trabajando con población que se encuentra con medidas sustitutivas a la privación de libertad cuando claramente el llamado al cual se presentó y el cargo que ganó disponía expresamente un objeto del puesto de trabajo diferente. En necesaria síntesis, argumentó que la Resolución impugnada resulta ilegítima porque: i) adolece de una motivación insuficiente que justifique la medida; ii) se adoptó sin haberle conferido vista previa, modificándole las tareas propias de su cargo, además de la consiguiente diferencia salarial a favor de la Administración. En suma, por estos fundamentos demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 2 a 7 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio del Interior- la Dra. Gabriela González, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, defendió la legitimidad del acto impugnado sosteniendo que: i) el traslado está específicamente fundado y respetó el grado y cargo que ostenta la actora; ii) la actora omitió decir que la oficina en la cual se desempeñaba (evaluación y concursos) fue absorbida por el Departamento de Personal de la Secretaría de Estado, por lo que en el CEFOPEN ya no había tareas para que esta desempeñara , tal como lo informara el Licenciado Fernando Moreira, Director de la mencionada División; iii) la actora omitió manifestar que luego de la recurrida se dictó la Resolución No. 304/2021, de 10 de febrero de 2022, que dispuso su pase a prestar funciones en la OSLA y contra esta no interpuso recurso alguno; iv) la accionante debió desistir de estos procesos (sic) ya que carecen de objeto. En definitiva, abogó por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 14 a 15 vto.). III) Por decreto No. 7878/2021 (fs. 27) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 21 de febrero de 2022, se dio cuenta del estado de los procedimientos. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 22 a 25 vto. y fs. 32 a 33 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 550/2022 y aconsejó la anulación del acto (fs. 36 a 38). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 40). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 254/2021, se emitió el 2 de febrero de 2021 (fs. 5, A.A.) y según manifestaciones de la actora (fs. 2, infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 14, infolios), se notificó el 3 de febrero de 2021. El 12 de febrero de 2021, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 1 vto. a 5, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 7 de setiembre de 2021. La demanda se interpuso el 29 de octubre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 8). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el Dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 36 a 38) y se pronunciará por la anulación de la Resolución impugnada, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, corresponde examinar el vicio de forma por el cual la actora apuntó a que se resolvió su traslado sin haberle conferido vista previa. Con carácter general, la Corporación ha señalado, como solución de principio, que los traslados funcionales no requieren vista previa con fundamento en la discrecionalidad que el marco jurídico le otorga a la Administración ( sentencias Nos. 560/2007, 974/2011, 540/2012, entre otras) y en su carácter no sancionatorio ( sentencias Nos. 540/2012, 404/2016 y 414/2021, entre otras). Naturalmente, si del traslado se deprendiera un eventual componente sancionatorio o aflictivo, es claro, que la vista previa sí resultaría de precepto, pero dicha circunstancia no surge suficientemente acreditada. En efecto, si bien es cierto que la promotora alega que a partir del traslado que impugna se le modificaron las tareas propias de su cargo y se vio afectada por una diferencia salarial, dichos extremos no surgen suficientemente acreditados en autos. Así las cosas, el traslado de la actora aparece más bien como una típica medida de organización de los servicios adoptada por el jerarca en el marco de las potestades discrecionales con que cuenta a tales efectos. III) Despejado lo anterior, el Tribunal observa que existieron significativas deficiencias en la motivación del acto que determinan su nulidad. Como lo ha expresado el Tribunal, “La legitimidad de disponer traslados por razones de buen servicio es unánimemente admitida . Así MARIENHOFF indica que la Administración, responsable del buen servicio, tiene atribuciones para nombrar, promover y destituir a sus empleados, atribuciones que , en este orden de ideas, son las potestades “extremas”, con mayor razón tiene facultades para ejercer potestades “intermedias” a las indicadas, como ascender, trasladar, suspender, ... al personal; desde luego en tanto y en cuanto ello no se halle viciado de falta de juridicidad (arbitrariedad, irrazonabilidad, agravio a una situación esencial, etc.) (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo” T. III-B, Pág. 55, y sentencias 154/92, 751/93 y 212/00). En el mismo sentido CORREA FREITAS señala que constituye “una facultad discrecional de los jerarcas de la Administración Pública . Facultad que debe ejercerse en forma racional, fundada y de acuerdo a derecho, es decir que no puede disponerse traslados en forma arbitraria o con desviación de poder, por motivos espurios, tales como una persecución por cualquier motivo, político, religioso, ideológico o gremial” (CORREA FREITAS, Rubén; VÁZQUEZ, Cristina, “Manual de la Función Pública”, pág. 196). De manera que el ejercicio de la potestad de trasladar un funcionario encuentra límites en la necesidad de una fundamentación correcta, que significa exacta y suficiente , es decir , congruente con la realidad. (sentencias Nos. 621/08 y No. 484/01) (…)” (sentencias Nos. 404/2016 y 317/2020, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Específicamente en lo que refiere a la motivación de los actos administrativos que disponen traslados de funcionarios públicos, la Corporación, en términos reeditables en la especie, ha indicado: “(…) deben conceptualmente diferenciarse , la potestad normativamente asignada al órgano público de trasladar a sus funcionarios y, por otro, la necesidad de justificar la decisión administrativa como producto del ejercicio de dicha atribución. No caben dudas, que la potestad de trasladar a los funcionarios cabe categorizarla como discrecional , siendo posible su ejercicio en tal o cual oportunidad mediante la ponderación de determinadas circunstancias (…) Sin embargo , esa discrecionalidad normativamente establecida no implica la exención del deber de justificar las decisiones que se adoptan en el ejercicio de la función administrativa, máxime cuando tales decisiones pueden alcanzar y eventualmente afectar a los sujetos sobre quienes se dirige” (sentencias Nos. 291/2016, 550/2018 y 317/2020, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el sub - examine , no consta en el acto, ni en sus antecedentes ninguna explicitación acerca de cuáles fueron las razones que condujeron a la Administración a adoptar la decisión que se resiste. Lo único que consta, es en el “Visto” del acto una referencia a “que se considera necesario realizar cambios en los destinos de los funcionarios que cumplen funciones en el Instituto” y luego, en el “Considerando”, se alude a “lo previsto en los artículos 221 y 222 de la Ley Nro. 18.719, los artículos 59 y normas reglamentarias y complementarias” (fs. 5 vto., A.A.). Adviértase además que ni siquiera las normas que se citan contienen una fundamentación que permita inferir una eventual motivación emergente de la propia Ley (artículos 221 y 222 de la Ley No. 18.719 que respectivamente crean el cargo de particular confianza del Director del INR y cien cargos de administrativo Grado 5), o bien de las normas reglamentarias cuya identificación específica brilla por su ausencia. Al respecto, la Sala en múltiples ocasiones ha destacado que “cuando la norma legal aplicable es suficientemente comprensiva , su mera referencia puede surtir efectos de motivación resultando así que la simple cita de la disposición legal valdría entonces como “motivación ”. En dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, p. 327 y ss.) (sentencias No 433/1988, 1181/1991, 1040/1994, 654/2001, 652/2003, 514/2004, 297/2006 , 422/2006, 336/2007, 181/2008, 84/2009, 566/2010, 374/2011, 762/2012, 459/2013, 1017/2017, 475/2018, 588/2018, 802/2019, 130/2020, 571/2020 y 459/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Ahora bien, nada de ello se verifica en el casus, en donde el grado de indeterminación es tal que no permite extraer una motivación suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto. En adición a lo anterior, debe de verse que todas las referencias a los motivos del traslado que la demandada realizó constituyen una fundamentación posterior al acto impugnado (véase en este sentido el informe de 4 de mayo de 2021, realizado por el Director del INR luego que la actora recurriera el acto, a fs. 7, A.A.). Como es sabido, este tipo de explicitación de motivos no puede válidamente operar para sanear el vicio originario que adolece el acto impugnado. La cuestión de la imposibilidad de sanear vicios originarios mediante actos posteriores al impugnado ha sido particularmente estudiada por el Tribunal en materia de motivación ex - post facto o póstuma (véanse sentencias Nos. 433/1988, 522/1988, 529/1988, 763/1988; 37/1990, 485/1990, 139/1992, 732/2012, 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, 772/2017, 702/2019, 48/2020, 466/2020 y 459/2022, entre otras). Así, el Tribunal ha sido categórico al rechazar dicha posibilidad “porque la misma traslada el problema del “saneamiento del acto administrativo”; porque cuando un acto que debiendo ser motivado, no lo fue, se perfila un claro supuesto de acto viciado de nulidad (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado…”, t. II, págs. 330 – 331, sents. 433 y 522/988; 529 y 763/988; 37 y 485/90; 139/92 , etc.)” (sentencia No. 530/1997) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original) (NB: la cita completa del autor es la siguiente: Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 330 a 331. En similar sentido, puede verse: Felipe Rotondo Tornaría, “Manual de Derecho Administrativo” , 8ª edición, Tradinco S.A., p. 330 y Viviana Pérez Benech, “Motivación del acto administrativo: análisis de los criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones.”, LJU, tomo 139, año 2009, en especial, p. 132 a 133). De la misma manera, la explicitación de las razones para el traslado de la actora planteadas en el decurso del procedimiento recursivo no subsana, purga, ni sanea el vicio originario. IV) Por último, en lo que respecta a la argumentación que se esgrime por la demandada sobre el dictado de un acto posterior al impugnado que dispuso otro traslado de la accionante a la OSLA (Resolución No. 304/2021, de 10 de febrero de 2021, fs. 9, A.A.), no puede determinar una clausura de estas actuaciones por falta de objeto desde que este no contuvo una revocación de la impugnada por razones de legalidad (artículo 95 del Decreto-Ley No. 15.524). Es claro, pues, que el presente proceso conservó su objeto y la necesidad de desistimiento que se plantea en la contestación de demanda carece de asidero. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).