Sentencia Definitiva N° 956/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 956 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DARRIULAT, ELENA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 113/2021). RESULTANDO : I) La actora dedujo su pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 03-936-2020-1228l, de 25 de mayo de 2020, mediante la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social dispuso darle de baja a la jubilación por Servicios D ocentes, afiliación Industria y Comercio, por la causal común con bonificación oportunamente otorgada por Resolución AP Nº 268/2011, de 17 de octubre de 2011 (reformada por la AP Nº 347/2011 de 30 de diciembre de 2011), en mérito que no le asiste derecho a su percepción y calcular el cobro indebido de haberes jubilatorios y por concepto de cuota mutual si correspondiere, a efectos de proceder a su recupero (fs. 75 a 75 vto., en carpeta verde de 122 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, la accionante se agr avió contra la Resolución impugnada argumentando que: i) se trató de un error de derecho del Organismo por lo que de acuerdo a la Ley Nº 12.380, el descuento por cobro indebido de haberes jubilatorios es contrario a derecho; ii) la baja de la jubilación adolece de nulidad porque ya se encuentra configurada causal jubilatoria, con o sin aplicación de la bonificación; todo lo cual constituye un dato objetivo admitido por el Organismo previsional; iii) procede la aplicación de la teoría del acto propio y los principios de razonabilidad, buena administración y confianza legítima. En definitiva, por tales fundamentos, bregó por el acogimiento de la demanda incoada y la consecuente anulación del acto impugnado (fs. 14 a 22 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social - el Dr. Julio César Alves, quien tras relacionar los antecedentes del acto controvirtió la pretensión deducida en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, afirmó que la Administración obró conforme a derecho porque: i) no existió error de derecho porque no hubo ninguna aplicación errónea de una norma a la hora de realizar el cálculo o de otorgar la prestación. Al constatar un error de hecho (el Colegio estaba habilitado y no autorizado) no correspondía el cómputo especial aplicado. Al perder la bonificación perdió la causal otorgada; ii) el acto contrario a una regla de derecho no es generador de derechos y la Administración tiene el poder - deber de revocarlos. Por todo lo antedicho, solicitó se rechazara la pretensión anulatoria movilizada (fs. 30 a 39 vto.). III) Por decreto No. 3835/2021 (fs. 41) se dispuso la apertura a prueba , diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 53. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 56 - 60 y fs. 63 - 68, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 118/2022 y aconsejó la anulación del acto resistido en honor a los pri ncipios de razonabilidad, verdad material, buena fe y buena administración (fs. 71 a 73). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 75). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 25 de mayo de 2020 (fs. 75 a 75 vto., A.A.) y se notificó a la actora el 6 de julio de 2020 (fs. 84 vto. a 85, A.A.). El 15 de julio de 2020, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 86 a 86 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 31 de enero de 2021. La demanda se interpuso el 24 de mayo de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 23), teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo de 2021 y el 23 de mayo de 2021, en virtud de la de claración de Feria Jurisdiccional Extraordinaria regulada por las Acordadas del TCA Nº 8, 9, 11, 12 y 13. II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. A mediados de 2011, la compareciente -docente de inglés a nivel primario en varios colegios privados - inició los trámites de su retiro jubilatorio (fs. 3 y siguientes, en carpeta verde de 122 fojas, A.A.). Por Resolución AP N° 268/201 1, de 17 de octubre de 2011 (fs. 72 vto., A.A.), el BPS resolvió servir a la accionante una jubilación común con bonificación, integrada con servicios docentes, afiliación Industria y Comercio, con un cómputo total de treinta y un años, siete meses y once días, de los cuales siete años, un mes y veintitrés días eran bonificados, con una asignación mensual de $ 19.773,11, a servirse a partir del 7 de octubre de 2011 (fs. 41 a 42, A.A.). Los últimos servicios prestados por la actora fueron como docente de inglés en la Primaria del “COLEGIO IVY THOMAS” desde el 1º de marzo de 1995 al 6 de octubre de 2011, permitiéndole reingresar inmediatamente a la actividad en dicho Colegio a partir del 17 de octubre de 2011 hasta el año 2019, fecha en que solicitó se efec túe un ensayo de reforma de su estado jubilatorio (fs. 49, A.A.). En dicho momento se constató por parte de la Sección Reformas y Regímenes Especiales (fs. 55vto. a 56, A.A.), que al efectuar el cálculo del básico jubilatorio a fin de servir la pasividad con cese el 6 de octubre de 2011, se aplicó erróneamente el cómputo especial (CE 20) a la situación de la gestionante desde el 1° de marzo de 1995, ya que se puso de manifiesto que dicho Colegio en realidad sólo es un instituto habilitado en Secundaria pero en Primaria es tan solo autorizado, por lo que no correspondería el CE aplicado y por ende, al modificar el CE, la actora pierde la causal otorgada con alta octubre/2011. Ahora bien, según informe complementario de dicha Sección de fecha 24 de setiem bre de 2019 (fs. 58 vto. A.A.), en atención a la rectificativa del CE 20 por aplicación de CE 99, se ensayó reforma de la pasividad con la actividad de reintegro al mismo Colegio a partir del 7 de octubre de 2011 y hasta el 31 de julio de 2019, lo que suma do a los veinticuatro años cinco meses y dieciocho días de servicios docentes (sin bonificar), resulta configurativa de causal común, con un monto de pasividad de $ 41.722,97 a servirse desde el 1° de agosto de 2019, correspondiente al día inmediato al cese. Además, se agregó que debería descontarse como cobro indebido lo percibido por concepto de jubilación con servicios bonificados por no corresponder, desde el inicio de su percepción (7 de octubre de 2011) hasta el 31 de julio de 2019. Se procedió a conferir vista de dicho informe a la actora (fs. 61, A.A.), la que fue evacuada presentando descargos de análogo tenor a los formulados en la demanda de autos (fs. 63 vto. a 69 vto., A.A.). Seguidamente, se volvió a pronunciar la Sección Reformas y Regímenes Especiales mediante informe de 13 de mayo de 2020, en el que se entendió que en los descargos presentados no se aportaron nuevos elementos que hicieran variar lo actuado (fs. 71, A.A.). Finalmente, la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS procedió al dictado del acto enjuiciado en los presentes obrados, por el cual se dio de baja la prestación de pasividad de la accionante y a los fines de su recupero, se mandó efectuar el cálculo del cobro indebido (fs. 71, A.A.). III) El Tribunal habrá de apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 71 a 73) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. El cerno del pleito estriba en determina r si existió un error de derecho en el otorgamiento de la jubilación que luego resultó revocada, al amparo de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley Nº 12.380. Dicha disposición dice así: “Si por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho, s e hubiere omitido efectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material, la Caja queda autori zada para descontar hasta el 30% (treinta por ciento) de la pasividad y para repetir lo pagado indebidamente, compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el instituto, hasta el monto de lo adeudado. En ningún caso quedan comprendidos los errores de derecho ” (la negrilla no está en el original). La solución prevista por el artícul o 26 de la citada Ley, consistente en la procedencia del recupero por parte del BPS de los montos abonados en demasía, aplica para aquellos casos en que el pago indebido tiene su origen en un “error material”, esto es, en un error de hecho. Por el contrario, cuando el pago en demasía proviene de un error de derecho, no procede la recuperación de los pagos indebidos que haya efectuado el Organismo. Siguiendo a Hitters, puede decirse que “Error de hecho consiste en una falsa descripción del estado de co sas, mientras que el error de derecho se origina cuando se aplica equivocadamente la ley a dicha situación” (Cf. Juan Carlos Hitters, “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación” , 2ª Edición, Librería Editora Platense S.R.L., año 1998, citado por Ángel Landoni Sosa, en “Recurso de casación civil”, en “Curso sobre el C.G.P.” , tomo II, FCU, Montevideo, 1989, p. 31, traído a colación por Ángel Landoni Sosa, Fernando Gomes, Gabriel Valentín, Magdalena Prato, Santiago Garderes y María Eugenia Gonzá lez, en “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. II B, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2004, Julio César Faira Editor, p. 1003). A partir de lo expuesto, resulta medular determinar si el pago indebido realizado por el BPS provino de un error material o, de hecho, o de un error de derecho. En este sentido, el punto de partida fundamental para la correcta elucidación del caso lo constituye el error cometido por el Organismo previsional al considerar al Coleg io IVY THOMAS como habilitado en su totalidad, cuando en realidad en su rama de Primaria sólo se encontraba autorizado; todo lo cual indujo a considerar parte de los años de servicios de la actora como servicios bonificados (siete años, un mes y veintitrés días), cuando no lo eran y, de no aplicarse tal bonificación, la actora no configuraba causal jubilatoria a octubre de 2011. En efecto, de acuerdo a las resultancias emergentes de los antecedentes del acto en causa, se consideraron años de servicios com o bonificados cuando no lo eran por la falta de habilitación de la rama de Primaria del Colegio en cuestión, a pesar de la aplicación del cómputo especial (CE 20) por los aportes efectuados correspondientes a servicios bonificados. En ese contexto, parece claro, que se trató de un error material o de hecho, en la medida que no se trató de una cuestión de interpretación normativa acerca de la correcta aplicación de la regla de derecho. Al decir de Hitters, no se aplicó equivocadamente la Ley, sino que se trató de un supuesto de falsa descripción del estado de cosas desde que, erróneamente, se consideró que el Colegio IVY THOMAS, estaba habilitado en todas sus ramas cuando en puridad sólo lo estaba para la de Secundaria, estando simplemente autorizado para la de Primaria. Así las cosas, al advertir el error, la Administración no hizo otra cosa que aplicar la Ley, en ejercicio de su poder - deber de obrar de conformidad con el ordenamiento jurídico, revocando lo actuado sobre la base de una falsa descripción de la realidad. Es un valor entendido que el BPS mantiene en todo momento el poder-deber de ajustar su accionar a derecho, corrigiendo o dando de baja a las pasividades mal otorgadas o no ajustadas a derecho de acuerdo a lo expresamente previsto por l a Ley y que, con tales fundamentos, no resulta válido invocar correlativamente derechos adquiridos contra leggem por parte de los administrados. Así, en términos trasladables mutatis mutandis al sub - examine, el Tribunal ha dicho: “Tal como enseña el Ma estro SAYAGUES LASO , el acto inválido puede ser revocado de oficio o a petición de parte en cualquier momento. La Administración no solo tiene la facultad de revocar los actos administrativos irregulares, sino que tiene el deber de hacerlo (Conf. SAYAGUES LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 1988, pág. 521). En el mismo sentido, se pronuncia PISANO al señalar que: “La revocación efectuada por razones de legitimidad en manera alguna puede agraviar o lesionar derechos , porque el acto ilegítimo no puede generarlos, ni tampoco intereses legítimos protegidos por el Derecho ” (PISANO RODRÍGUEZ-CUBILÓ, Juan: “Sobre la revocación “ex oficio” por ilegitimidad de los actos administrativos. Jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Anuario de Derecho Administrativo, T. X, pág. 57)” (sentencias Nº 172/2013, 756/2019 y 25/2021 , entre otras) (la negrilla no está en el original). De modo similar, puede acudirse a los fundamentos de la sentencia Nº 279/2014 , en cuanto consignó: “En tal sentido, el Tribunal ha sostenido reiteradamente que, “frente a un acto afectado de irregularidad que produce invalidez, se genera el PODER -DEBER de revocarlo por parte de la Administración, sea de oficio (como ha ocurrido en la especie) o a pedido de parte, en cualquier momento. Se trata de un “poder -deber” y es factible la declaración ex officio, justamente porque la Administración tiene el deber de ajustar su quehacer a Derecho. Ello es tan relevante, que el acto viciado o ilegal carece de aptitud para generar derechos subjetivos o intereses protegidos por el derecho , de ahí que tradicionalmente se afirme que no existen derechos adquiridos “contra leggem” (Cf. SAYAGUÉS LASO, E.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, pág. 521; CASSINELLI MUÑOZ, H.: R.D.J.A., T. 55, pág. 40; Sents. Nos. 343/90, 829/92, 866/92, 52/93, 252/93, 1157/93, 85/94, 291/94, 795/96, 229/98, 169/99, etc)(Conf. Sentencia Nº 872/2010). X) No asiste razón a la reclamante respecto a la existencia de un derecho adquirido sobre la jubilación otorgada, puesto que no es posible adquirir derechos fundados en la ilegalidad, y en la especie, la pasividad había sido concedida en clara violación de lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 16.713, resultando irrelevante al respecto que la vulneración de esa norma haya derivado de un error del administrado o de la Administración; esta última circunstancia tiene relevancia únicamente respecto al procedimiento que seguirá el BPS para recuperar los montos pagados en demasía, tal como surge de lo dispuesto en la Resolución Nº 1447/2011, pero no incide en cuanto a la pervivencia del beneficio.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). De ahí que, a la luz de estos postulados, para la mayoría tampoco resulta proced ente el agravio basado en la infracción a los principios de razonabilidad, buena administración, confianza legítima. Naturalmente, no se desconoce la existencia de otras corrientes de opinión que han entendido que al amparo de estos principios resulta posible sostener la ilegitimidad de actos administrativos como el que se procesa en autos (véase por ejemplo la discordia de la sentencia Nº 172/2013, que trae a colación un fallo del Tribunal Constitucional Alemán y las opiniones de prestigiosos jurisconsul tos como Jorge Coviello, en su clásica obra “La protección de la confianza del administrado” , p. 232 y Augusto Durán Martínez, en “Revocación del acto administrativo” , en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, tomo IV, octubre -noviembre 1987, Nº 21, p. 168). Por último, en lo que respecta específicamente a la teoría del acto propio, existe abundante jurisprudencia de la Corporación que considera que la teoría del acto propio no rige en el ámbito de las facultades regladas, cuando existe u na norma que regula la situación (véase en este sentido sentencias Nº 628/2014, 360/2016, 281/2017, 701/2017, 707/2018, 518/2019, 405/2020, 712/2020, 394/2021, 541/2022 y 763/2022, entre otras). Y justamente, el casus está dentro del campo de las faculta des regladas, de acuerdo con lo establecido por el artículo 26 de la Ley Nº 12.380. En definitiva, a juicio del Tribunal, asiste razón a la Administración cuando sostiene que, en la especie, se ha producido un error de hecho y no de derecho de parte de l a Administración, lo que conduce a concluir en la legitimidad de su proceder en cuanto a la baja de la jubilación que se había otorgado a la actora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley Nº 12.380. En lo que respecta a la porción del acto que ordenó calcular el cobro indebido de haberes jubilatorios y por concepto cuota mutual si correspondiere, los Sres. Ministros, Dr. Luis Simón y Dra. Nilza Salvo , advierten que lo atinente al recupero correspondiente se dilucidará ante la Justicia Ordinaria, por lo que entiende n que no corresponde pronunciarse sobre el particular. Por su parte, la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, se pronunció por la confirmación del acto, considerándolo en su globalidad. Sin dejar de reconocer que la cuestión puede resultar opinable, este redactor se inclina por considerar que la mera disposición de realizar los cálculos del cobro indebido -por los conceptos de haberes jubilatorios y cuota mutual que pudieren corresponder- constituiría de por sí un contenido netamente instrumental o preparatorio de un acto final que se dictará luego que se determinen los montos y se ordene que se proceda al recupero del cobro en demasía. En definitiva, las distintas posiciones y fundamentos que se vienen de desarrollar determi nan que deba desestimarse la presente demanda de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Desestímase la demanda. Sin sanción procesal específica. A los efectos fis cales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $43 .000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedent es administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).