Sentencia Definitiva N° 948/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 948 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TALICE, MATILDE con FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN . Acción de Nulidad” (Ficha No. 169/2021). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 384/2020, de 14 de agosto de 2020, dictada por el Director General de la Fiscalía General de la Nación, por la cual se resolvió: “1º) DISPONER la instrucción de un sumario administrati vo a la funcionaria fiscal Dra. Matilde TALICE VAZ MARTINS. 2º) ESTABLECER la suspensión preventiva en el cargo de la Dra. Matilde TALICE, con retención de los medios sueldos correspondientes, por los fundamentos expuestos en el Considerando 4 y conform e lo dispuesto en el artículo 187 del Decreto 500/991” (fs. 12 a 13, en carpeta verde de 302 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, la accionante cuestionó la legitimidad del acto impugnado afirmando que: i) se encuentra erróneamente motivado, porque los fundamentos no se corresponden con la realidad y no tenían respaldo probatorio que ameritase la calificación de “falta grave” . Así quedó demostrado en el curso de la instrucción sumarial; ii) las medidas preventivas determinaron una respuesta sancionatoria lesiva de sus derechos; iii) no se le dio conocimiento previo de los hechos, ni se le otorgó la posibilidad de formular descargos; y iv) el fin perseguido ha sido ajeno al que debe guiar el actuar de la Administración, siendo motivado en razones que no son consecuencia de su desempeño funcional, sino que lo que se pretendía era alejarla de su puesto de trabajo , con el agravante que para ello se violaron sus derechos a percibir su salario y desempeñar su cargo. Hubo intencionalidad hacia su persona por parte de la Dra. Busich. Un hecho indicativo de ello es que, sin expresión de causa, se la relevó de una investigación que se había iniciado en Ciudad de la Costa por un presunto delito de estafa que podría derivar en uno de apropiación indebida. Además, casi al mismo tiempo de procederse a la instrucción del procedimiento disciplinario, se tramitó el traslado de otra funcionaria del Organismo, que fue la Dra. Victoria Acevedo, por Resolución de 13 de agosto de 2020 y a partir del 19 de agosto de 2020. Se pudo haber configurado abuso o desviación de poder. En definitiva, entendió que el acto impugnado resulta ilegítimo y que deberá ser anulado (fs. 6 a 19 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Fiscalía General de la Nación, represe ntada por la Dra. Gianella Clerici, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. Los vicios que se denuncian en términos genéricos, como específicos, no resultan para nada evidenciados en las actuaciones administrativas. En lo que se relaciona con la Resolución impugnada, estuvo precedida de un debido procedimiento donde se cumplieron las reglas de derecho, otorgándose las máximas garantías y arribándose a una solución justa. En cuanto a la procesabilidad del acto que dispone el sumario, el Tribunal, en su actual integración, no la comparte. Sin perjuicio de ello, destacó que en el caso existen suficientes fundamentos o motivación con prueba suficiente y concluyó que la Administración demandada actuó conforme a Derecho (fs. 25 a 26 vto.). III) Por decreto No. 3680/2021 (fs. 28) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 56. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 59 a 72 y fs. 74 a 74 vto., respectivamente). V) La Sra. Procurador a del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 261/2022 y aconsejó el amparo parcial de la demanda por considerar que se dispusieron ilegítimamente las medidas accesorias (fs. 77 a 81 vto.). VI) Puestos los autos p ara sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 83). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la no rmativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 384/2020, se emitió el 14 de agosto de 2020 (fs. 12 a 13, A.A.) y se notificó a la actora el 31 de agosto de 2020 (fs. 101, A.A.). El 3 de setiembre de 2020, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 4 a 5 vto., infolios). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , a los doscientos días, sin que la Administración resolviera el recurso jerárquico, el 29 de marzo de 2021. La demanda se interpuso el 3 de junio de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 20), teniendo presente que el plazo p ara interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 19.879 y la declaración de Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9 y 10. II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El origen de las actuaciones se remonta a la nota dirigida al Fiscal de Corte y Procurador G eneral de la Nación por parte de la Fiscal Departamental de Atlántida de 2º Turno, Dr. Mirna Busich, dando cuenta de presuntas irregularidades en el rendimiento de la actora, como así también en el cumplimiento de sus horarios y asistencia diaria (fs. 3 a 6, A.A.). Entre los aspectos denunciados, indicó que “nunca llega a trabajar antes de las 15:30 o 16 horas, no se queda fuera de hora porque no tiene llave”, que “gran parte del poco tiempo que está en Fiscalía pasa en el despacho de la Fiscal Titular de 1er turno conversando a puertas cerradas reunida con la misma sin motivo alguno” , que ha faltado sin causa justificada, y que “en dos oportunidades concurrió a firmar y se retiró sin trabajar, en una expresó que se retiraba para vacunarse y no volvió, y en la otra la suscrita estaba en el juzgado desconoce el motivo por el que no trabajó informándole la otra adscripta que Talice se había ido a la “peluquería” (véase fs. 4, A.A.). Agregó además que no podía contar con dicha funcionaria cuando la Fiscalía estaba de turno porque en dos oportunidades se la llamó y no contestó el teléfono diciendo posteriormente que “no sabía dónde tenía su celular”, que concurrió sólo en dos oportunidades a la sede judicial a formalizar y que en uno de ellos cambió los hechos por su cuenta de forma tal que luego no coincidían con la calificación y en el segundo la sede judicial comunicó que la audiencia se habría retrasado mucho por su falta de asistencia a la misma, señalando que cuando llegaba dicha funcionaria ya estaban los casos resueltos o ya se estaban realizando las audiencias en la sede judicial (véase fs. 5, A.A.) (la negrilla no pertenece al texto original). Girados los autos a la consideración del Departamento Jurídico Notarial, se expidió el Dr. Mauricio Delgado mediante dictamen de 10 de julio de 2020, en el que, tras reseñar los hechos denunciados entendió que: “3.- De los hechos denunciados surgiría que la funcionaria Dra. Talice, habría incumplido con los deberes funcionales establecidos en los literales C) y E) del artículo 61 de la ley Nº 19.483, en virtud de que no estaría asistiendo y permaneciendo en su despacho diariamente durante el tiempo necesario para cumplir con sus funciones, ni cumpliendo con las obligaciones inherentes a su cargo, por lo que podrí a haber incurrido en las faltas administrativas graves establecidas en los literales a) y c) del artículo 67 de la ley Nº 19.483 , sin perjuicio de que los hechos relatados podrían dar lugar a otras faltas administrativas establecidas en la normativa vigent e -lo que deberá determinarse en el correspondiente procedimiento disciplinario.- 4.- Por lo anterior, debería procederse a la instrucción de sumario administrativo a los efectos de determinar o comprobar la responsabilidad de la funcionaria Dra. Matilde Talice en la comisión de las faltas administrativas anteriormente referidas y a su esclarecimiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 183 del decreto 500/991 (…). (…) 5.- Por otra parte, debe tenerse presente en el caso de autos lo dispuesto en el artículo 187 del decreto 500/991 el que establece que “La suspensión preventiva en el desempeño del cargo de los funcionarios sumariados es preceptiva cuando los hechos que motivan la información constituyan falta grave. Deberá decretarse con la resolución que ordena el sumario. La misma lleva aparejada la retención de los medios sueldos correspondientes”, por lo que (…), en virtud de que las faltas administrativas en las que prima facie habría incurrido la funcionaria Dra. Talice, son graves debería dispon erse la suspensión preventiva con retención de medios sueldos (…)” (fs. 9 a 10, A.A.) (la negrilla no coincide con el texto original). Finalmente, el 14 de agosto de 2020, se dictó la Resolución encausada (fs. 12 a 13, A.A.). III) El Tribunal, habrá de desestimar la demanda, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. En autos, se dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 384/2020, de 14 de agosto de 2020, dictada por el Director General de la Fiscalía General de la Nación , por la cual se dispuso se le instruyera a la actora un sumario administrativo con suspensión preventiva en el cargo y retención de medios sueldos (fs. 12 a 13, A.A.). En lo inicial, procede examinar la procesabilidad del acto enjuiciado. Como es sabid o, la cuestión integra el análisis de los presupuestos de la acción anulatoria , que, como tales, requieren un examen previo y que, de no verificarse, obstan la decisión de mérito. Siguiendo a Tarigo, puede decirse que la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Decreto-Ley Nº 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que legalmente no lo admiten” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal d el contencioso administrativo de anulación”, FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 25). La temática de la procesabilidad del acto que dispone el inicio del sumario ha suscitado diferentes posturas por parte del Tribunal y de sus integrantes a lo largo del tiempo. En un principio, el Colegiado sostuvo la no procesabilidad , con fundamento en su carácter preparatorio o instrumental (véanse sentencias Nº 471/1987, 261/1996 y 405/1996, entre otras). De esta manera, en la primera de las sentencia s citadas, se expresaba como argumento central: “Que los actos administrativos impugnados o son preventivos o son provisorios con caracteres de instrumentalidad para preparar o fundar otro ulterior y que , por tanto, no causan agravios” (sentencia Nº 471/1987) (la negrilla no está en el original). En tanto, en la sentencia Nº 261/1996 , se destacó: “en primer término -corresponde señalar que el Tribunal reiteradamente ha expresado que el acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo, no constituye un acto definitivo que pueda causar lesión al funcionario que es objeto del sumario” (la negrilla no está en el original). Esta posición no fue compartida por prestigiosa doctrina publicista, que entendió que, aun siendo preparatorio, el acto que disponía el inicio del sumario, así como las medidas provisionales que le accedían, podían resultar procesables. En este sentido, Cajarville señaló: “La resolución ilegítima que dispone una investigación administrativa no necesariamente agravia a persona determinada, pero si lo hace será impugnable administrativa y jurisdiccionalmente, la que dispone un sumario necesariamente agravia al sumariado, aunque no vaya acompañada de suspensión preventiva, y será impugnable en ambas vías ” (Cf. Juan Pablo Cajarvill e Peluffo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1992, p. 66.) (la negrilla no está en el original). En similar línea de razonamiento, Flores expresó: “Indudablemente el acto que dispone un sumario administrati vo es provisorio, pero debemos preguntarnos si esa provisoriedad prevalece frente al daño en el honor o patrimonio debidamente probado . La hipótesis podría darse cuando la resolución carezca de motivo, motivación, o si el órgano que lo dispone es incompete nte, etc. En definitiva, creemos que debe analizarse cada caso concreto porque la provisoriedad alegada no debería imponerse frente a la lesión debidamente acreditada en el honor o patrimonio del ilegítimamente sumariado” (Cf. Rubén Flores Dapkevicius, “¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo?”, en Revista de Derecho Público, FCU, Montevideo, 1999, Nº 15, p. 184) (la negrilla no está en el original). Más adelante en el tiempo, y específicamente sobre las medidas de suspensión e n la función y retención de medios sueldos , Cajarville precisó: “la suspensión preventiva del funcionario sumariado , en atención al interés público comprometido, adelanta provisoriamente los efectos que eventualmente se lograrán con la resolución final, y al mismo tiempo, con ellos, los efectos lesivos que causará al sumariado una eventual sanción disciplinaria de suspensión o destitución; el agravio que causa al funcionario es tan incuestionable como lo es el que causará la resolución definitiva; la provisoriedad no tiene que ver con su carácter lesivo, sino únicamente con su acotación en el tiempo; su impugnabilidad jurisdiccional parece fuera de discusión ” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos Administrativos”, FCU, 3ª edición, 2000, p. 146 a 147) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Este enfoque también fue compartido por Durán Martínez, quien concluyó su análisis sobre la cuestión señalando que: “El acto que dispone un sumario es sí un acto instrumental, pero puede causar agrav io y si adquiere la condición de definitivo no existe ningún obstáculo para que sea objeto de una demanda de nulidad (…). En mi opinión, pues, el acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo -con o sin suspensión preventiva - es perfectamente impugnable con la acción de nulidad ” (Cf. Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82) (la negrilla no está en el original). Es así, que, al influjo de los desarrollos de la doctrina administrativista, el Colegiado llegó a mudar su postura inicial, y a partir de la sentencia Nº 419/2002 , afirmó la procesabilidad del acto que dispone el inicio del sumario , como también de las medidas provisionales de suspensión en la función y retención de medios sueldos (sentencias Nº 20/2006, 29/2008, 475/2012, 203/2013, 219/2013, 679/2013, 334/2014, 464/2014, 561/2014, 352/2015, 525/2017, 593/2017 y 49/2018 , entre otras). Ahora bien, en la actualidad , existen distintas posiciones entre los Ministros que integran el Colegiado , lo que pone de manifiesto la complejidad del fenómeno. IV) En este sentido, corresponde desarrollar en primer término la postura sustentada por el Sr. Ministro, Dr. Luis María Simón, quien en sentencia Nº 359/2021 se expresó en los siguie ntes términos: “Así, el redactor entiende que el acto no resulta procesable ante esta jurisdicción , salvo excepcional invocación y acreditación de manifiesta ilegitimidad , absurdo, abuso o deviación de poder , si fueren evidentes, lo cual no parece ser el caso. Ello abarca tanto la disposición del acto de apertura del sumario como la imposición de medidas cautelares . En su caso , podrá analizarse la regularidad formal del acto que finalice el procedimiento sumarial .” (en similar sentido, puede verse las sentencias Nº 87/2022 y 568/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En estos autos, se ratificó dicha posición, en el entendido que en el caso concreto no se verifican los supuestos de excepción reseñados, declarando la no procesabilidad del acto en su totalidad , sin ingresar al fondo del asunto. V) Por su parte, las Sras. Ministras, Dra. Selva Klett y Dra. Nilza Salvo, entienden como no procesable la porción de la resolución que dispuso la iniciación del sumario , en vir tud de tratarse de un acto de procedimiento, netamente instrumental , escindible de las medidas de naturaleza cautelar adoptadas por la Administración. Consideran las citadas Ministras, en términos mutatis mutandis trasladables a la solución que se propug na, que nuestra doctrina sostuvo con respecto a la anulación parcial de los actos administrativos: “El Tribunal sólo confirma o anula el acto administrativo; no puede reformarlo, ni dictar un acto sustitutivo, ni dar órdenes o mandatos a la administración. Cabe admitir la posibilidad de la anulación parcial, siempre que el acto parcialmente extinguido no constituya un todo inseparable” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ª Edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, agosto de 1991, tomo II, p. 593 a 594). En similar sentido, se pronunció Héctor Giorgi: “(…) La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas posiciones formaran un todo indivisible o inseparable. En este supuesto sólo es jurídicamente posible la anulación total, pues la anulación parcial afectaría íntegramente la resolución adm inistrativa implicando una modificación de la misma. Verbigracia, si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela de resto, para declarar su nulidad. Pero si la disposición ilegítima no es un presupuesto esencial del acto, si no ha sido motivo determinante de su formulación, y si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a su anulación parcial” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación” , Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III - CI, Montevideo, 1958, p. 59 a 60). Más adelante en el tiempo, Cajarville precisó: “La sentencia definitiva sólo puede desechar la pretensión del actor y “confirmar” el acto impugnado, o de lo contrario anularlo; en ningún caso puede reformarlo, aunque se admite la anulaci ón parcial en tanto no signifique una reforma de la sustancia del acto” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo” , Segunda Edición Ampliada, Setiembre de 2008, FCU, tomo II, p. 583). Estas consideraciones, claro está, redundan e n la posibilidad de que la Corporación pueda declarar la no procesabilidad de un segmento del acto y analizar la legitimidad de los restantes que -por imperio de la Constitución y la ley - queden abarcadas en el marco del contralor jurisdiccional ejercido por el Tribunal. Ello no es más que lo que acontece en la especie, desde que la aplicación de medidas cautelares de carácter provisional es, por su propia naturaleza, accesoria a la decisión de iniciar un sumario administrativo. Asimismo, huelga preci sar que ésta ha sido, a vía de ejemplo, la posición seguida por el Cuerpo en supuestos en los que se solicita la reforma de la cédula jubilatoria y el cobro retroactivo de lo que oportunamente debió pagarse ( sentencias N° 629/2019, 323/2019, 232/2019, 167/2019, por citar algunas de las más recientes). Sentado lo anterior, y conforme fuera anunciado, consideran que el dispositivo que resolviera la iniciación de sumario al actor constituye un acto no procesable ante esta jurisdicción contencioso - anulatoria. Precisamente, el sumario es el procedimiento tendiente a determinar la existencia de una falta administrativa y los responsables en su comisión (con carácter general así lo prevé el artículo 183 del Decreto N° 500/1991). De su propio concepto deriva, entonces, la naturaleza instrumental de dicho segmento del acto, puesto que el sumario, considerado aisladamente de las medidas que podría traer aparejadas, constituye un acto de procedimiento. Siguiendo las enseñanzas de Cajarville, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios, son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el artículo 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento - también llamad os de mero trámite por el autor citado - solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto.” -art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 15.524- (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo” , Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente págs. 55 a 61). Así pues, el citado art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de proce dimiento, por lo que, en caso de que éstos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de actos solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final. Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitim idad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, op. cit., p. 60). Último párrafo que aplica perfectamente al caso de autos. En consecuencia, consid eran la Sras. Ministros, Dras. Selva Klett y Nilza Salvo, que la porción del acto por la cual se dispusiera la iniciación del sumario no resulta , en tanto acto por antonomasia de procedimiento, impugnable ante esta jurisdicción . En cambio, consideran que l as medidas provisionales sí resultan procesables. (véanse en este sentido las sentencias Nº 356/2020, 719/2020, 237/2021, 67/2022, 87/2022 y 568/2022, entre otras). VI) En tanto, el Sr. Ministro, Dr. William Corujo y este redactor adhieren a la concepción que considera que tanto el acto que dispone el inicio del sumario como las medidas provisionales que se dispongan resultan procesables. En definitiva, y sin dejar de reconocer la complejidad de la cuestión, para estos Ministros cabe revalidar lo expr esado por buena parte de la doctrina publicista reseñada en el Considerando II) ut supra , como también lo expresado en la sentencia Nº 20/2006 , en la cual se consignó: “(…) el Tribunal , (…), adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario. No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental , sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como es de principio , deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo : determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente (Dec. 500/91, art. 183).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). VII) Formuladas estas precisiones, se procederá al examen del fondo del asunto, analizando los distintos agravios formulados por la actora. En primer lugar , corresponde analizar el vicio de forma que se articuló argumentando que no se le dio conocimiento previo de los hechos ni se le otorgó la posibilidad de formular descargos. No le asiste razón a la demandante. En términos mutatis mutandis, cabe remitirse aquí a la sentencia Nº 643/2018, en cuanto consignó: “(…) es el sumario admi nistrativo donde corresponde hacer efectivo el principio general del debido proceso, consagrado en el artículo 66 de la Constitución de la República y no en una instancia anterior. Acceder a la petición de la actora, conferir vista y en su caso producir prueba de descargo (en caso contrario, qué utilidad práctica tendría la sola vista) implicaría trastocar las cosas, vaciando de contenido el sumario y, en definitiva, desnaturalizando la esencia de ambos institutos. (…) El derecho a defenderse, supone la iniciación de un procedimiento en contra de determinada persona, con la articulación de los cargos que se le atribuyen, y esto recién quedó configurado con el acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario. ” (la negrilla no está en el original). En segundo término, cabe desestimar el planteo que apuntó a que la medida de suspensión preventiva y retención de la mitad de sus haberes determinaron una respuesta sancionatoria lesiva de sus derechos. Como se explicitó en sentencia Nº 356 /2020: “La suspensión preventiva no se trata de una sanción disciplinaria en sí misma considerada, sino que se trata de una medida cautelar de carácter provisional, tal como lo sostiene unánime doctrina y jurisprudencia (Conf. SAYAGUÉS LASO, Enrique; “Tratado de Derecho Administrativo”, pág. 335, y Sentencias N° 219/2013, 665/2013, 679/2013, 49/2018, entre otras). La resolución resistida, además de decidir instruir sumario a la actora, dispuso su suspensión preventiva y la retención de medios sueldos. El contenido de dicho acto no configura ni implica una sanción al funcionario, tal como erráticamente postula la accionante. En tal sentido, ha dicho el Tribunal: “El acto en examen no impone una sanción al actor, sino que el jerarca del servicio, en ejerc icio de facultades reglamentarias, lo suspende provisoriamente hasta que la decisión que concluya el sumario establezca lo que corresponda. Entonces, dicha suspensión preventiva no es en sí misma una sanción disciplinaria, sino ontológicamente, una medida cautelar (precautoria), de suyo provisoria, por la cual la Administración aleja momentáneamente a un funcionario (con un tope temporal establecido normativamente) en una medida instrumental que, además, como señalara SAYAGUES LASO y lo consigna el Decreto 500/91 (hecho suyo por la Comuna demandada según Resolución 05/94 de la Junta Departamental de Cerro Largo), tiene precisos límites temporales , como viene de adelantarse (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, ed. 1963, págs. 335/336, No. 196; y Nota 4 al pie de la pág. 335) (v. arts. 187 inc. 3º y 188, Decreto 500/91)” (Conf. Sentencia Nº 760/1996). Más recientemente, ha sostenido la Sala que “la medida de suspensión con retención de haberes adoptada, no constituye una sanción, sino una medida caute lar que se encuentra acotada temporalmente por su propia naturaleza accesoria, esto es, su vida está vinculada a la duración del procedimiento sumarial en el que está inserta” (Cfme. Sentencia Nº 679/2013). En función de lo expuesto, no resultan aplicab les al acto atacado las normas y principios del derecho sancionatorio, sino aquellas reglas relativas a las medidas cautelares o preventivas.” (la negrilla no está en el original). En tercer lugar , tampoco cabe acoger el agravio centrado en que el acto se encuentra erróneamente motivado, porque los fundamentos no se corresponden con la realidad y no tenían respaldo probatorio que ameritase la calificación de “falta grave”, lo cual quedó demostrado en el curso de la instrucción sumarial. Al respecto, Cajarville explicaba: “Si existieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa (art. 169), se dispondrá un sumario administrativo , que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la f alta y determinar la responsabilidad del funcionario imputado (art. 183) (…) Si no existieran motivos que (…) permitan razonablemente imputar una falta a un funcionario, esa resolución estará viciada en los motivos y será por ende ilegítima” (Cf. Juan Pa blo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, ediciones Idea, Montevideo, 1997, p. 66) (la negrilla no está en el original). Pues bien, de la lectura atenta de la denuncia efectuada por la superior de la actora (fs. 3 a 6, A.A.) y el informe letrado del Departamento Jurídico Notarial de la Fiscalía General de la Nación (fs. 9 a 10, A.A.) se desprende la atribución, prima facie , de graves faltas disciplinarias al servicio de parte de la actora, lo que constituye motivo suficiente para dar sustento al inicio de un sumario con medidas preventivas, procedimiento cuyo objeto consiste precisamente comprobar la efectiva existencia o no de dichas faltas y su eventual responsabilidad. Así, pues, no cabe exigir el grado de respaldo probatorio pretendido por la accionante, con sustanciación de pruebas en forma previa, porque ello desnaturalizaría el objeto y finalidad del procedimiento sumarial. En efecto, ante la constatación preliminar efectuada y denunciada por la Fiscal Departamental de Atlántida de 2º Turno respecto de una Fiscal Adscripta, la Administración tenía el poder-deber de investigar los hechos y el procedimiento idóneo a tales fines era el sumario administrativo. Así lo advertía la doctrina publicista ya bajo la vige ncia del viejo Decreto Nº 640/1973, antecedente del Decreto Nº 500/1991, cuando lo diferenciaba de la investigación administrativa en los siguientes términos: “Ambos tienen en común que son procedimientos iniciados de oficio por la Administración, aun cuan do medie denuncia (arts. 184 a 188 inclusive) o se haya realizado una información de urgencia, ordenada por el jefe o encargado de la repartición (art. 189). Se diferencian en que en la investigación administrativa existe una irregularidad o un ilícito, pe ro no se han individualizado el o los responsables. En el sumario, ya hay un funcionario imputado y se trata de determinar su responsabilidad o esclarecer su participación en el hecho o en el acto irregular (…) En la investigación administrativa se trata d e determinar el autor del “acto o de la omisión”, mientras que, en el sumario, ya hay un autor a quien se le imputa dicho ‘acto u omisión ’” (Cf. Julio A. Prat, “Investigaciones Administrativas y Sumarios”, en “Procedimiento Administrativo. Régimen Disciplinario de la Función Pública” , editorial Acali, Montevideo, 1977, p. 159 a 160) (la negrilla no está en el original) (la negrilla no está en el original). Y precisamente, en el casus ya había una constatación o imputación formulada mediante denuncia de la superior de la actora, quien al dar cuenta de la existencia de graves irregularidades de su parte determinó el inicio de un procedimiento disciplinario investigativo con medidas preventivas. Cabe replicar aquí lo expresado por el Tribunal mediante sentencia Nº 475/2012, en cuanto consignó: “Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo : determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso , la eventual aplicación de la sanción correspondiente. (…) En definitiva , en tanto el sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la respo nsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa , va de suyo que , constatada la existencia de presuntas irregularidades, era de precepto para la Administración abrir el sumario, donde se verá la responsabilidad concreta del f uncionario imputado . Y será en su transcurso que corresponda hacer efectivo el principio general del debido proceso en materia administrativa (art. 66 de la Constitución).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, resulta trasladable al sub - examine el fundamento expresado en la sentencia Nº 219/2013 , en cuanto previno que: “ (…) no resulta adecuado ingresar al análisis de cuestiones sustanciales como determinar si existió o no falta administrativa, lo que será objeto de los procedimientos sumariales , cuya apertura se dispuso por el acto administrativo impugnado, so riesgo de incurrir en eventual hipótesis de prejuzgamiento en referencia al dictado del acto final del procedimiento.” (la negrilla no está en el original). O sea que, lo que eventualmente pudiera haber quedado demostrado en el curso de la instrucción sumarial (que tampoco surge plenamente probado de autos cual fue en definitiva el resultado final del presente sumario), no puede hacerse valer para contrarrestar la motivación necesaria para dar inicio a la misma. Es a tales fines que se sustanció el sumario con medidas preventivas, en función de la gravedad de las faltas que prima facie se le atribuyeron a la actora, a partir de una pormenorizada denuncia de su jefe inmediato. De ahí que no cabe reprocharle nada a la Administración en cuanto a la motivación del acto que dio inicio al sumario con medidas preventivas, el cual se encuentra debida y suficientemente fundado y no adolece de ninguna motivación errónea en relación al tiempo en que fue dictado y en base a los elementos que en ese momento se tenían. VIII) En último análisis, cabe desestimar las causales de desviación y abuso de poder que se invocan sobre la base de una intencionalidad contra la actora co nsistente en alejarla de su puesto de trabajo. Adviértase que en el contexto en que se dieron los hechos, en donde la superior de la actora estaba dando cuenta a la Fiscalía General de la Nación que esta no estaba teniendo un rendimiento adecuado, existí an razones de servicio que justificaban que esta solicitara y la Superioridad le enviara otra funcionaria (circunstancia que además se dirimió mediante otro acto que no es el encausado). Por otra parte, el apartamiento de la actora de un determinado caso tampoco revela per se, la existencia de una intencionalidad contra la actora, máxime cuando de los propios términos de su demanda surge que en realidad sabía los motivos de su apartamiento (denuncia del profesional de la parte denunciante por un faltante de audios y orden de la Fiscalía de Corte de separarla de la investigación) (véase en este sentido el Capítulo VII de la demanda, a fs. 17 vto., infolios). El fin perseguido por el acto que dispuso el sumario administrativo con medidas preventivas no fue otro que determinar la efectiva existencia de faltas y la eventual responsabilidad disciplinaria que le pudiera corresponder a la actora. Y, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, se imponía el “apartamiento del cargo” , que técnicamente consi stió en una separación preventiva, acompañada de la retención de medios sueldos, ambas medidas de precepto para este tipo de hipótesis. Al respecto, conviene recordar que el Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho ; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativam ente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha h echo, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80) .” (sentencias Nº 876/2017, 592/2018, 69 5/2018, 164/2019, 485/2019, 6/2020, 66/2020, 79/2020, 99/2020, 249/2020, 301/2020, 317/2020, 223/2021, 4/2022, 123/2022 y 568/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus, nada de ello se verifica desde que no surg en suficientemente probadas las causales de desviación y abuso de poder , siendo carga de la accionante acreditar su existencia (artículo 104 del Decreto - Ley Nº 15.524 y artículos 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del CPC). ( sentencias Nº 519/2006, 540/2012, 130/2016, 223/2021, 4/2022, 123/2022 y 568/2022, entre otras). XI) En definitiva, las distintas posiciones y fundamentos desarrollados en los numerales precedentes determinan que deba desestimarse la presente demanda de nulidad, declarando no procesable la porción del acto que dispuso la instrucción del sumario administrativo (postura de la mayoría compuesta por los Sres. Ministros, Dres. Luis Simón, Selva Klett y Nilza Salvo) y confirmando la fase del acto que impuso las medidas provisionales de suspe nsión preventiva y descuento de la mitad de los haberes por el plazo de seis meses (posición de la mayoría conformada por los Sres. Ministros, Dra. Selva Klett, Nilza Salvo, William Corujo y el redactor) (véase en similar sentido las recientes sentencias Nº 67/2022 y 568/2022). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución. FALLA : Desestímase la demanda de nulidad, declarando no procesable la p orción del acto que dispuso la instrucción de sumario administrativo y confirmando la fase que impuso la suspensión preventiva con descuento de la mitad de los haberes. Sin sanción procesal específica. A los efectos fis cales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $43 .000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).