Sentencia Definitiva N° 943/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 943 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GURGITANO, ZULY MERCEDES con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 268/2021). RESULTANDO : I) La actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 03-936-2020-2758, de 22 de octubre de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual se le denegó su solicitud de jubilación común con cese, por encontrarse el trámite paralizado por causas imputables a la misma, procediéndose de acuerdo con lo establecido en el artículo 78 del Reglamento de Procedimiento Administrativo (fs. 108 a 108 vto., en carpeta verde de 125 fojas, A.A.). En resumidos términos, indicó que el acto impugnado le causa agravio en la medida que le priva de su jubilación por la existencia de obligaciones impagas que se encuentran prescriptas. El fundamento de la demandada fue la supuesta paralización del trámite jubilatorio por causas que le son imputables a la promotora. Esto es, concretamente, la falta de regularización de la situación de su empresa, o sea, la falta de pago de los adeudos generados por las Contribuciones Especiales de Seguridad Social en los períodos comprendidos entre agosto de 1981 a mayo de 1989 y desde octubre de 1993 a mayo de 1995. El BPS incurre en una notoria contradicción porque por un lado reconoce la prestación del servicio por parte de la Sra. Gurgitano y por el otro los desconoce hasta tanto no pague los adeudos de obligaciones que ya se encuentran prescriptas. Seguidamente, citó jurisprudencia del Tribunal en su respaldo y argumentó la inaplicabilidad del artículo 4º de la Ley Nº 19.185 en función que los períodos cuya regularización se le exige prescribieron con anterioridad a su entrada en vigor. En definitiva, demandó la anulación del acto impugnado (fs. 5 a 11). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Julio César Alves, quien tras reseñar los antecedentes se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, argumentó que para entrar en el goce de la pasividad el afiliado debe necesariamente cancelar los aportes generados por su actividad no dependiente o mantener una situación regular de pagos. Los artículos 77 y 86 de la Ley Nº 16.713 y los artículos 42 y 44 del Decreto Reglamentario Nº 125/1996, establecen que para el caso de los trabajadores no dependientes es requisito previo para el reconocimiento de los servicios que se haya realizado la correspondiente aportación o cotización. A través de lo expresado, así como también de lo que surge de los principios de obligatoriedad, cotización y solidaridad, que forman parte del espíritu del sistema de la Seguridad Social, sólo es admisible para reconocer servicios realizados por no dependientes y para entrar al goce de la pasividad la cancelación de los adeudos a través de los modos de extinción de las obligaciones “pago” o “compensación tributaria”, no siendo de recibo otros como la prescripción. Ello fue ratificado con la sanción de la Ley Nº 19.185, cuyo artículo 4º expresamente ratificó que las deudas patronales no podrán ser extinguidas mediante prescripción en caso de que se pretenda que sean computadas a los efectos jubilatorios. Así lo estableció la Ley Nº 9.999. También en la misma línea están las Leyes Nº 11.237 y 15.840. Más adelante en el tiempo, la Ley Nº 17.963 continuó en la línea anterior, o sea requiriendo aportación regular. A su vez, el artículo 77 de la Ley Nº 16.713, fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto Nº 125/1996. El marco jurídico ilustrado resulta contundente: hasta tanto el titular no acredite la cancelación de su deuda en los términos indicados, no podrá recibir su pasividad. Por su parte, la Ley Nº 19.185 en su artículo 4º vino a declarar lo que siempre estuvo implícito en las leyes mencionadas: la extinción de la deuda por el modo prescripción, no puede considerarse aportación efectiva o cancelación de adeudos. De lo anterior, resulta claro que, sin perjuicio de la prescripción de las obligaciones, si pretende percibir beneficios jubilatorios, debe abonar la deuda por aportes no vertidos. En suma, abogó por el rechazo de la pretensión deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 18 a 29 vto.). III) Por decreto No. 5302/2021 (fs. 31) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 47. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 41-44 y fs. 52- 52 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 253/2022 y aconsejó la anulación del acto (fs. 56 a 57). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 44). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. La Resolución Nº 03-936-2020-2758, se emitió el 22 de octubre de 2019 (fs. 108 a 108 vto., A.A.) y se notificó a la actora el 6 de noviembre de 2020 (fs. 110 vto., A.A.). El 16 de noviembre de 2020, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 113, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 11 de junio de 2021. La demanda se interpuso el 28 de julio de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 12). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución aconsejada en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 56 a 57) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En autos, se discute una cuestión de puro derecho que ya ha sido analizada por la Corporación ante situaciones análogas (sentencias Nº 643/2010, 239/2011, 229/2012, 678/2013, 692/2015, 226/2016, 339/2016, 491/2016, 700/2016, 424/2017, 428/2017, 518/2017, 129/2018, 706/2018, 81/2019, 444/2019, 609/2019, 778/2019, 338/2020, 355/2020, 562/2020, 683/2020, 35/2021, 450/2021, 370/2022 y 496/2022, entre otras) y no se advierte que exista mérito para modificar tal parecer. El Banco de Previsión Social ha sostenido reiteradamente que para computar servicios y asignaciones de los trabajadores no dependientes - anteriores o posteriores a la vigencia de la historia laboral- cabe exigir el pago efectivo de la correspondiente aportación o cotización, de las sumas devengadas en calidad de contribuciones especiales de seguridad social. De manera que la prescripción como medio hábil para extinguir dicha obligación impide el cómputo de tales servicios. Este criterio se estableció mediante la Resolución RD 23-38/2004, del 21 de julio de 2014, cuyo artículo 2° reafirma el requisito de aportación efectiva para el registro y cómputo de servicios y asignaciones de trabajadores no dependientes, exclusivamente la aportación, paga efectiva o compensación tributaria, no admitiéndose expresamente los restantes modos de extinción de la obligación tributaria, en particular la prescripción extintiva. En esencia, la actora entiende que resulta ilegítimo que el Ente Previsional no le reconozca que los aportes patronales adeudados por los períodos comprendidos desde agosto del año 1981 a mayo del año 1989 y desde octubre del año 1993 a mayo del año 1995 se extinguieron por el modo prescripción, sin que ello signifique, tener por inexistente el hecho generador de dichos aportes, esto es, su probada actividad no dependiente. Se ha observado como práctica administrativa frecuente del accionado que cuando un interesado inicia el trámite jubilatorio y se detecta que registra adeudos, se intenta la firma de un convenio de pago o su consentimiento para que los adeudos se debiten de su futura jubilación, sin verificar si los referidos adeudos se han extinguido o no por modo prescripción. Si el interesado no accede, se le impide el acceso al beneficio jubilatorio y si lo hace, se le otorga jubilación y se le descuentan los montos que adeuda por aportes impagos, aun cuando éstos hubieran prescriptos. Cabe señalar que, si bien existen normas legales que, en aras de tutelar el crédito fiscal por aportes a la seguridad social, impiden el ingreso a los beneficios jubilatorios de aquellos trabajadores no dependientes que registren adeudos tributarios con el Ente previsional, dichas disposiciones - como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal- no vuelven inaplicable el régimen general de prescripción tributaria, previsto en los artículos 38 y concordantes del Código Tributario. Para pretender el cobro de créditos el BPS debe tener un crédito exigible contra el interesado y, si el crédito que dice tener se encuentra extinguido por prescripción, entonces no lo tiene. A diferencia del Derecho Civil, no existe en el Derecho Tributario la figura de la obligación natural, y en esto hay un extendido acuerdo, tanto en la doctrina tributaria uruguaya y latinoamericana, como en la jurisprudencia. En tal sentido, Gervasio Posadas Belgrano ha señalado que “(…) la obligación tributaria nace por voluntad de la ley y obliga al contribuyente dentro del marco de esa voluntad. Extinguida la acción del Fisco por el inútil transcurso del tiempo, no subsiste una obligación natural a cargo del contribuyente”. Luego agrega que el pago que hiciera el contribuyente de una obligación prescripta le confiere el derecho a la devolución de lo pagado, porque ese pago carece de causa jurídica. El autor señala textualmente que: “La única voluntad que rige el nacimiento y la extinción de la obligación tributaria es la voluntad de la ley y cuando esta deja de producir efectos jurídicos por el transcurso del tiempo establecido por propia voluntad de la ley, no puede concebirse que aparezca otra voluntad, la del particular, que produzca efectos jurídicos ” (Cf. Gervasio Posadas Belgrano, “Derecho Tributario” , Montevideo, Medina, 1959, p. 276. En similar sentido, véase César Pérez Novaro, “Modos de extinción de la obligación tributaria”, Montevideo, FCU, 2005, p. 41 y siguientes; y Miguel Pezzutti y Pablo Barreiro, “Dos cuestiones respecto de la prescripción: pago posterior a su acaecimiento y los efectos de la sentencia del T.C.A. respecto al tiempo transcurrido” , La Ley Uruguay, Junio 2011, p. 5 y siguientes). En el casus, exigir la regularización de adeudos que se encuentran prescriptos, impidiendo el acceso al beneficio jubilatorio de la accionante, no solo carece de fundamento legal, sino que revela un comportamiento totalmente contradictorio del propio Organismo previsional. Si bien existen varias normas reglamentarias (como las citadas en el acto impugnado) que, en aras de tutelar el crédito fiscal por aportes a la Seguridad Social, impiden el ingreso a los beneficios jubilatorios de aquellos trabajadores no dependientes que registren adeudos tributarios con el Ente previsional, dichas disposiciones no pueden tornar inaplicable el régimen general de prescripción tributaria previsto en el artículo 38 del Código Tributario a hechos generadores anteriores. En efecto, el plexo normativo reglamentario referido no puede hacer revivir obligaciones tributarias ya extinguidas por el modo prescripción oportunamente declarado. Según lo establecido por la norma de mención, lo que se extingue por modo prescripción es el derecho al cobro del tributo adeudado, sin que ello implique tener por inexistente el hecho generador del mismo, en el caso, las contribuciones especiales de seguridad social no vertidas oportunamente. En definitiva, el BPS condicionó ilegítimamente el otorgamiento de la prestación jubilatoria a la que tenía derecho la accionante, a la regularización de los adeudos que mantiene con ATYR por sus aportes como trabajador independiente, los que se encontraban prescriptos. IV) En esta línea de razonamiento, el Colegiado sostuvo en la sentencia N° 643/2010: “No se desconoce que previo a la sanción de la ley 17.963, y como se señala al contestar la demanda, el art. 12 de la ley Nº 9.999, ley 11.237, ley 15.840, y RD Nº 2338/2004, hacían referencia al goce de la jubilación de los trabajadores no dependientes, cuando hubieren cancelado sus adeudos . Pero ello no supone, que tales normas prevalezcan sobre lo dispuesto en el art. 38 del Código Tributario que regula el régimen de prescripción de adeudos por tributos, entre los que se incluye a las contribuciones de seguridad social. Lo que el régimen previsional requiere , es la cancelación de los adeudos generados en actividades de los trabajadores no dependientes, cancelación que puede ocurrir por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones, entre las que está incluida la prescripción, prescripción que, por otra parte, extingue el derecho al cobro por parte del BPS (…)” (en el mismo sentido, sentencias N° 239/2011, 778/2011 y 428/2017) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Más recientemente, la Sala reafirmó su postura, precisando: “Por otro lado, ha de anotarse que las disposiciones normativas que facultan al ente a realizar sus créditos tributarios -incluso practicando retenciones sobre las pasividades-, como por ejemplo las previstas en las Leyes 9.999, 11.237, 12.143, 12.934 y 15.840, no pueden prevalecer sobre lo dispuesto en los arts. 38 y ss. del Código Tributario -normas que regulan el régimen de prescripción de las obligaciones tributarias-, sino que deben armonizarse e interpretarse contextualmente con estas últimas. Las referidas leyes , invocadas por la demandada , presuponen la existencia de un adeudo , esto es, de un crédito a favor del BPS. Y en este caso, el Banco ya no tenía un crédito contra la actora en el momento de reclamarle la cancelación, pues el derecho personal que pudo haber existido a su favor se encontraba largamente extinguido por el modo prescripción (…)” (sentencia Nº 428/2017 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). V) Finalmente, es preciso hacer referencia al artículo 4° de la Ley 19.185, disposición que fuera invocada por el BPS al contestar la demanda. La referida norma legal dispone: “A los efectos del registro de servicios y asignaciones computables previsto en el literal B) del Artículo 86 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y en el Artículo 13 de la Ley No. 17.963, de 19 de mayo de 2006, declárase que la cotización efectiva, la cancelación de adeudos o la aportación regular no comprenden a la prescripción prevista en el artículo 38 del Código Tributario”. La disposición entró en vigor al ser publicada en el Diario Oficial el 20 de enero de 2014. Teniendo en cuenta que los períodos por los cuales la accionante mantendría deuda con el Organismo abarcaría desde agosto del año 1981 a mayo del año 1989 y desde octubre del año 1993 a mayo del año 1995, es claro que no resulta aplicable al caso de autos. En efecto, se trata de una norma de carácter “innovativo”, la cual modifica la situación vigente hasta entonces, consagrando una solución que resulta más perjudicial para los derechos de quienes pretendan jubilarse, por lo cual cabe concluir que no puede aplicarse en forma retroactiva. Tal como señaló el Tribunal en sentencia N° 332/2017 : “En esta instancia, a juicio de la Sede, cabe puntualizar que, por aplicación del art. 8 del Código Tributario, el art. 4 de la Ley 19.185 al tratarse de una ley material -pues niega valor cancelatorio y su consiguiente inoponibilidad a efectos jubilatorios por parte del administrado-, se aplica a los hechos generadores ocurridos a partir de su vigencia . Razón por la cual, no resulta posible aplicar el art. 4 de la Ley 19.185 respecto de hechos generadores de contribuciones especiales de seguridad social que se verificaron en el interregno comprendido entre el 1/2/1977 y el 31/12/1995” (en similar sentido, sentencias 518/2017, 129/2018, 683/2020, 562/2020, 450/2021, 370/2022 y 496/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).