Sentencia Definitiva N° 941/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 941 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PEÑA SANTO, EVARISTO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 8/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de 24 de marzo de 2020, emitida por el Sub Secretario del Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual no se hizo lugar a su solicitud de residencia definitiva en el país (fs. 49, en carpeta verde de 88 fojas, A.A.). En resumidos términos, sostuvo que el acto impugnado resulta ilegítimo ya que existe una evidente violación a una regla de derecho, lo que deriva manifiesta contradicción entre sus fundamentos y la normativa aplicada. En este se evidencia la falta de análisis de la situación conforme a derecho ya que el mismo reitera el informe jurídico del que resulta una errónea aplicación de la Ley en cuanto a las causales de denegatoria de la residencia permanente previstas por el artículo 46 de la Ley Nº 18.250. Si bien, antes del dictado de la Resolución impugnada no surgía de la documentación que presentó la cantidad de años y meses de privación de libertad, sí se desprendía que había estado en dicha situación, por lo que la Administración debió solicitar dicha información a los efectos de adoptar su decisión. Por lo anterior, con la fundamentación de los recursos agregó un documento de 28 de mayo de 2020, emitido por la Sección Consular Uruguay de la Embajada de Cuba del que surge que salió de prisión en categoría de libertad anticipada el 28 de diciembre de 2011. De ello se desprende que estuvo privado de libertad por más de tres años. En consecuencia, a la fecha del dictado de la Resolución por parte de la Administración (24 de marzo de 2020), y descontando el período de privación de libertad en Cuba (más de tres años) desde la fecha de extinción de la condena (24 de diciembre de 2015), el titular ya contaba con mucho más de los cinco años exigidos por la Ley para obtener la residencia definitiva. En suma, demandó la nulidad del acto impugnado (fs. 24 a 34 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado, el Ministerio del Interior lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. En el artículo 46 de la Ley Nº 18.250, se establece para los solicitantes de residencia definitiva que hayan sido condenados que deberá haber transcurrido un término de cinco años sin haber cometido nuevo delito computado a partir del cumplimiento de la condena. En el caso de autos, estamos ante un delito doloso que fue penado con fecha 24 de junio de 2008, con una sanción de ocho años de privación de libertad, con fecha de extinción el 24 de diciembre de 2015. Por lo tanto, y de acuerdo a la documentación que presentó el gestionante, estaba comprendido la hipótesis del artículo 46 de la Ley Nº 18.250. Tras notificarse la Resolución denegatoria, el solicitante recurrió el acto sosteniendo los mismos fundamentos que en el presente accionamiento, los cuales se controvierten en todos sus términos. El argumento principal radica en una interpretación extensiva que realiza del artículo 46 de la Ley Nº 18.250 y su Decreto Reglamentario. El artículo 46 de la Ley es claro, el actor fue condenado por un delito de malversación, a una condena de ocho años de prisión, siendo un delito que prevé condenas mayores a dos años, excediendo ampliamente el plazo de dos años que establece la Ley. En efecto, la norma refiere en su numeral 1º) a las condenas por delitos comunes de carácter doloso que merezcan la aplicación de penas privativas de libertad mayores a los dos años. En el caso, el actor fue condenado a la pena de ocho años de prisión. La correcta aplicación de la norma es la que emerge de las resultancias de los antecedentes administrativos. Todas las demás afirmaciones nada hacen cambiar la correcta aplicación del derecho. El artículo 46 de la Ley no exige que las condiciones de los numerales 1º) y 2º) se tengan que dar en forma simultánea. La norma refiere a dos causales distintas. A criterio de esta Administración, el plazo de cinco años no es para el caso de autos, sino para aquellos casos donde la pena del delito cometido no supera los dos años. En ese sentido, dicho plazo no es de aplicación. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 45 a 47). III) Por decreto No. 2981/2021 (fs. 49) se dispuso la apertura a prueba sin que se produjera ninguna, tal como se certifica a fs. 59. IV) La parte actora fue acusada (fs. 62 a 62 vto.) y declarada en rebeldía (fs. 64) mientras que la demandada formuló tempestivamente sus alegatos (fs. 65 a 67). V) Por dictamen N° 196/2022, la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo aconsejó la anulación del acto (fs. 70 a 72 vto.). VI) Luego de ello se presentaron los Drs. María Mendoza y Alejandro Neves a renunciar al patrocinio letrado del actor, a quien no pudieron ubicar, señalando que llegó a su conocimiento que ya no se encontraría radicado en el país (fs. 75 a 75 vto.). Por decreto Nº 2403/2022 (fs. 79) se tuvo presente lo manifestado y se fijó a la actora un plazo de seis días para comparecer y constituir domicilio electrónico, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados. Tras cumplirse con la notificación (fs. 79 vto.) el accionante no compareció a constituir domicilio electrónico. VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 74). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 24 de marzo de 2020 (fs. 49, A.A.) y se notificó el 6 de mayo de 2019 (fs. 54, A.A.). El 19 de mayo de 2020, se interpusieron en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico (fs. 57 a 59). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, a los doscientos días sin que la Administración resolviera el recurso jerárquico, el 5 de diciembre de 2020. La demanda se presentó el 2 de febrero de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 35). II) El Tribunal, en mayoría, habrá de disponer la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En la emergencia, la elucidación de la litis gira en torno a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley Nº 18.250 y su fundamentación, a la luz de las particularidades del caso concreto. En la tesis del actor , existe una manifiesta contradicción entre los fundamentos del acto impugnado y la normativa aplicada, evidenciando la falta de análisis de la situación conforme a derecho. A su juicio, si bien antes del dictado de la Resolución impugnada no surgía de la documentación que presentó la cantidad de años y meses de privación de libertad, la Administración debió solicitar dicha información a los efectos de adoptar su decisión. Agrega además que a partir de la información que aportó en vía recursiva, surge que salió de prisión en categoría de libertad anticipada el 28 de diciembre de 2011, con lo cual, a la fecha del dictado de la Resolución por parte de la Administración (24 de marzo de 2020), y descontando el período de privación de libertad en Cuba (más de tres años) desde la fecha de extinción de la condena (24 de diciembre de 2015), el titular ya contaba con mucho más de los cinco años exigidos por la Ley para obtener la residencia definitiva, según lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley Nº 18.250. En la postura de la Administración , el gestionante se encuentra comprendido dentro de la hipótesis prevista por el numeral 1º) del artículo 46 de la Ley Nº 18.250, lo que condujo al rechazo de su solicitud de residencia definitiva. En lo que respecta al plazo de cinco años, controvierte que no resulta aplicable, sino que lo es, para aquellos casos en donde la condena por el delito cometido no supere los dos años. En concreto, el artículo el artículo 46 de la Ley Nº 18.250 dice así: “Son causales de denegatoria de la residencia de las personas: 1) Haber sido procesadas o condenadas por delitos comunes de carácter doloso cometidos en el país o fuera de él , que merezcan según las leyes de la República la aplicación de penas privativas de libertad mayores a los dos años. 2) Registrar una conducta reiterante en la comisión de delitos. Para que dichas personas puedan gestionar su residencia deberá haber transcurrido un término de cinco años sin haber cometido nuevo delito computado a partir de la condena. A tales efectos deberá descontarse, para la determinación del plazo, los días que el agente permaneciese privado de su libertad a raíz de la detención preventiva o por el cumplimiento de la pena .” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al original). En lo inicial, corresponde señalar que de la lectura de la norma no se desprende que el plazo de cinco años sólo resulte de aplicación a aquellos casos en donde la condena por el delito cometido no supere los dos años, no surgiendo ninguna fundamentación de la demandada que permita extraer las premisas en las que funda su razonamiento. Ahora bien, llegados a este punto, es menester consignar que e xisten diferentes posiciones entre los Ministros que estiman que procede la anulación del acto. Por un lado, para los Srs. Ministros, Drs. Nilza Salvo, Luis Simón y este redactor, corresponde declarar la nulidad de la impugnada por motivación insuficiente. En esta línea de razonamiento, la Sra. Ministra, Dra. Nilza Salvo expresó: “Resulta evidente que la fórmula genérica de fundamentación del acto impugnado, que se limita a establecer que el actor “no cumple con los requisitos referentes a antecedentes penales internacionales” resulta insuficiente para dar cuenta de los motivos que justificaban la decisión adoptada. Por otra parte, tampoco se advierte que los motivos surjan de las actuaciones previas al dictado del mismo. Tal como establece el PECA, el antecedente penal podría ser entendido como un vicio moral, pero no puede suponer una tacha de por vida. Si bien resultan innegables las facultades otorgadas a la Dirección Nacional de Migración, para rechazar a las personas extranjeras, claramente la decisión debe ser fundamentada y no arbitraria o en base a fórmulas genéricas que no dan cuenta de los motivos que en la situación concreta justifican la decisión adoptada. (…) En definitiva, me inclino por amparar la demanda por falta de fundamentación de la denegatoria , sin que ello implique el otorgamiento de la residencia definitiva , sino la obligación por parte de la Administración de a la luz de la normativa vigente, fundamentar su decisión conforme a derecho ” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En similar sentido, el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón concluyó: “La motivación genérica es la que me lleva a anular exclusivamente , porque como bien indica el voto de la Dra. Salvo , la anulación no implica el automático otorgamiento de la residencia definitiva , sino que la Administración habrá de estudiar y fundar bien la situación , al momento de dictar un nuevo acto (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Este redactor comparte la postura que se viene de reseñar , por cuanto entiende que tanto de los antecedentes (fs. 40 vto. a 41 y fs. 43 A.A.) como del acto en sí (fs. 48, A.A.) emerge una motivación genérica que no resulta suficiente para resultar conforme a derecho. Ello evidencia una falta de análisis de la situación concreta que dio cima al rechazo del pedimento de residencia definitiva que formuló el actor, debiendo la Administración haber explicitado los motivos específicos de su decisión. Por el contrario, el proceder de esta no fue más allá de una simple referencia al delito y al cumplimiento de la condena del actor (fs. 40 vto. a 41, A.A.) que fue seguida de meras referencias genéricas a los artículos 46 de la Ley Nº 18.250 y 4 literal A) del Decreto Nº 394/2009, sin mayor grado de profundización en el examen (fs. 40 vto. a 41 y fs. 43, A.A.). Todo lo cual, a juicio de la mayoría compuesta por los Srs. Ministros, Drs. Nilza Salvo, Luis Simón y este redactor, constituye razón suficiente para declarar la nulidad del acto , pudiendo la Administración recomponer su proceder en forma ajustada a derecho. Ello por cuanto, como bien enseña Gordillo: “Puede ocurrir que la administración siga considerando, después de la anulación de su acto, que subsisten motivos suficientes para haberlo dictado. Nada le impide volver a hacerlo, siempre que ahora sí cumpla adecuadamente con todos los pasos que antes incumpliera. No se aplica a ello el límite de la cosa juzgada, ni hay tampoco un principio, como en derecho penal comparado, de interdicción de la double jeopardy. Si la decisión se fundó en un motivo erróneo o insuficiente , puede después fundarse en un motivo válido , previa audiencia del interesado , dictamen jurídico previo y con adecuada motivación o fundamentación en el instrumento mismo del acto . Habrá que cuidar, por supuesto, no incurrir en desviación del poder; un nuevo incumplimiento de formas o de procedimiento puede ser generalmente una confesión de parte.” (Cf. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob. cit., p. 26) (la negrilla y el subrayado no están en el original). III) Ahora bien, desde otro ángulo se pronunciaron la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 70 a 72 vto.) y el Sr. Ministro, Dr. William Corujo , quienes entienden que la anulación del acto procede porque -luego de la documentación y fundamentación presentada en vía recursiva- no había obstáculos para conceder la autorización para la residencia definitiva. En concreto, al referirse a los alcances del artículo 46 de la Ley Nº 18.250, el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo consignó: “La norma sostiene el cómputo “a partir de la condena” lo que significaría desde la sentencia ejecutoriada. Pero agrega inmediatamente “A tales efectos deberá descontarse, para la determinación del plazo, los días que el agente permaneciese privado de su libertad a raíz de la detención preventiva o por el cumplimiento de la pena”. Ello significa que deben calcularse cinco años a partir de declarada la libertad, lo que en este caso habría sucedido el 28 de diciembre de 2011. Entonces, a partir del 28 de diciembre de 2016, ya no existiría la inhibición” (fs. 72, infolios) (la negrilla no está en el original). En tanto, el Sr. Ministro, Dr. William Corujo , se expidió en los siguientes términos: “(…) conjuntamente con los recursos administrativos el accionante agrega documentación que acredita que obtuvo la libertad anticipada el 28/12/2011, debiendo aplicarse el último párrafo del artículo 46, y “A tales efectos deberá descontarse, para la determinación del plazo, los días que el agente permaneciese privado de su libertad a raíz de la detención preventiva o por el cumplimiento de la pena”. Atento a ello, en el caso en análisis tenemos que el actor cumplió la condena hasta el 28/12/2011, encontrándose privado de libertad hasta ese momento, por lo que el plazo de cinco empieza contar a partir de esa fecha, completándolos el 28/12/2016, esto es a la fecha del trámite 06/07/2018, ese ya no era impedimento para obtener su residencia. Como se dijo anteriormente, la norma establece una potestad reglada de la Administración, no discrecional, por lo que si se cumple los requisitos debe otorgar la residencia, en el caso en análisis el t rámite debió continuar porque el impedimento señalado como fundamento ya no existía. Así las cosas, en concordancia con lo dictaminado por el PECA, entiendo que corresponde desestimar el presente accionamiento y ANULAR el acto impugnado.” (la negrilla no está en el original). Como se podrá apreciar, esta posición se ubica en un momento posterior al dictado del acto impugnado , cuando el actor presentó en vía recursiva nuevos elementos que daban cuenta que había salido de prisión en categoría de libertad anticipada el 28 de diciembre de 2011 (fs. 76, vto., A.A.) y que, en función de ese hecho, entendía que se había cumplido el plazo de cinco años previsto por el artículo 46 de la Ley Nº 18.250, en virtud del descuento del cómputo allí previsto (fs. 68, A.A.). A partir de esta situación, se presenta el problema de determinar si el promotor logró (o no) acreditar las exigencias previstas por el artículo 46 de la Ley Nº 18.250, respecto de sus antecedentes penales extranjeros, removiendo el presupuesto considerado a los efectos del dictado del acto encausado. Al respecto, enseñaba Cajarville: “Presupuesto del dictado de un acto administrativo es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate (…) Esta circunstancia de hecho a cuyo acaecimiento concreto se imputa el dictado del acto administrativo, circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto. (…) En cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de motivos” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo” , tomo II, FCU, Montevideo, 2007, p. 33 y 34). Asimismo, señalaba el prestigioso autor “La prueba de los hechos relevantes para la resolución a dictarse es una etapa esencial del procedimiento administrativo. Todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hecho reales, existentes, verdaderos; si así no fuera, si los hechos en que la Administración fundó su decisión no hubieran existido o no hubieran sido tales como la Administración creyó o afirmó al resolver, el acto será ilegítimo, y si ello se probara en los procedimientos jurisdiccionales pertinentes, será anulado y la entidad estatal deberá reparar los daños causados. Por eso rige en el procedimiento administrativo el principio de verdad material, que excluye los acuerdos entre los interesados, acerca de los hechos relevantes así como la limitación de la actividad probatoria a los alegados por los interesados” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, op. cit., p 240) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Sin dejar de reconocer que la cuestión puede resultar opinable, la mayoría, entiende que el accionante no logró probar suficientemente -ni en vía recursiva, ni en vía jurisdiccional- el cumplimiento de los requisitos atinentes a sus antecedentes penales internacionales , de acuerdo con las exigencias previstas por el artículo 46 de la Ley Nº 18.250 En este sentido, el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón advirtió: “La circunstancia de que se otorgara una libertad anticipada puede hacer pensar que la condena estaba ejecutoriada en ese momento, pero no necesariamente, porque se trata de una cuestión que corresponde al régimen positivo cubano, que ignoramos. Entonces, dado que el acto impugnado es del 24/03/2020, existirán o no los 5 años ya cumplidos. Eso debió estudiarse y fundarse mejor (en) el acto al momento de ser emitido (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). De modo similar, aunque abogando por una solución confirmatoria, la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett destacó: “(…) el otorgamiento de la libertad anticipada no enerva las conclusiones arribadas por la Administración. Sobre el tópico, el citado art. 46 de la ley Nº 18.250 refiere al cómputo de 5 años desde la “condena” y que, a su vez, se computarán descontando los días de privación de libertad. Por su parte, la norma reglamentaria señala que los 5 años se computan desde el “cumplimiento de la condena” (art. 4, lit. “A” del Decreto Nº 394/009 de 24 de agosto de 2009). La “libertad anticipada” no puede equipararse sin más a “libertad” y tampoco a “cumplimiento de la condena ”. La determinación de tales aspectos refiere a cuestiones de Derecho extranjero que la actora debió haber acreditado” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, en mayoría FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase la Resolución impugnada, por los fundamentos explicitados en el Considerando II). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett (d.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Selva Klett. DISCORDE: En la emergencia, conforme pasa a explicarse, no se tiene el honor de compartir la solución anulatoria propuesta por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y la mayoría del Cuerpo. La cuestión a dilucidar es esencialmente jurídica y está dada por el alcance del art. 46 de la ley Nº 18.250 de 6 de enero de 2008, que, bajo la denominación “causales de denegatoria de la residencia”, establece, en lo que resulta pertinente al caso: “1) Haber sido procesadas o condenadas por delitos comunes de carácter doloso cometidos en el país o fuera de él, que merezcan según las leyes de la República la aplicación de penas privativas de libertad mayores a los dos años (…) Para que dichas personas puedan gestionar su residencia deberá haber transcurrido un término de cinco años sin haber cometido nuevo delito computado a partir de la condena. A tales efectos deberá descontarse, para la determinación del plazo, los días que el agente permaneciese privado de su libertad a raíz de la detención preventiva o por el cumplimiento de la pena”. En obrados fue informado por las autoridades cubanas que el actor fue condenado por malversación (fs. 30 vto. de los antecedentes) y que la sanción se extinguió el 24 de diciembre de 2015 (fs. 38 vto. de los antecedentes). A partir de lo anterior, la Administración estimó que el actor encuadraba dentro del supuesto impeditivo de la residencia dado por el referido art. 46, por lo que procedió a la denegatoria, lo cual no merece ningún reproche de juridicidad. Véase que los elementos fácticos que vienen de reseñarse fueron los atendidos por la Administración para el dictado del acto denegatorio, los que, sin mayores dificultades, encuadran en el supuesto normativo trascripto, todo lo cual es ajustado a Derecho. Por otra parte, en sede recursiva, el actor amplió la información sobre su condena, indicando que obtuvo el beneficio de la libertad anticipada el 28 de diciembre de 2011 (fs. 76 vto. de los antecedentes). Más allá de que no resulta posible juzgar la legitimidad del acto a partir de hechos supervinientes, cuya consideración devenía imposible previo a su dictado, se entiende que el otorgamiento de la libertad anticipada no enerva las conclusiones arribadas por la Administración. Sobre el tópico, el citado art. 46 de la ley Nº 18.250 refiere al cómputo de 5 años desde la “condena” y que, a su vez, se computarán descontado los días de privación de libertad. Por su parte, la norma reglamentaria señala que los 5 años se computan desde el “cumplimiento de la condena” (art. 4, lit. “A” del Decreto Nº 394/009 de 24 de agosto de 2009). La “libertad anticipada” no puede equipararse sin más a “libertad” y tampoco a “cumplimiento de la condena”. La determinación de tales aspectos refiere a cuestiones de Derecho extranjero no acreditadas en autos. No obstante, no aparece como irrazonable, o infundada, la postura adoptada por la Administración al denegar la solicitud de residencia en atención a la fecha de extinción de la pena informada por las autoridades cubanas, de lo que resultaba que no habían transcurrido 5 años entre la extinción de la pena y la solicitud de residencia. Por último, no puede perderse de vista el carácter rebus sic stantibus de las resoluciones relativas a cuestiones migratorias. En particular, como ocurre en obrados, transcurridos los plazos legalmente previstos nada obsta a un nuevo planteo de la petición de residencia, ya que, de ese modo, eventualmente se subsanarán los obstáculos que llevaron a la legítima denegatoria objeto de impugnación.