Sentencia Definitiva N° 932/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 932 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “JCDECAUX OOH URUGUAY S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 47/2021) RESULTANDO : I) A fs. 20 -32 compareció la parte actora en los presentes, JCD ECAUX O OH URUGUAY S.A., y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 2194/20 de 15 de junio de 2020, dictada por la Intendencia de Montevideo por la que resolvió “ Declarar desierta la Licitación Pública No. 625/2017 , para el diseño, suministro, instalación y conservación de elementos de mobiliario urbano permanente y temporal, y la prestación de servicios en la faja costera del Departamento de Montevideo”. I.I) Con relación al procedimiento competitivo que culminó con el dictado del acto impugnado, la demanda historió lo siguiente: a) Con fecha 10 de octubre de 2018, tuvo lugar la apertura de ofertas de la Licitación No. 625/2017, convocada para el di seño, instalación y conservación de elementos de mobiliario urbano permanente y temporal, y la prestación de servicios en la faja costera del departamento de Montevideo. b) En abril de 2019, la Comisión Asesora de Compras emitió informe recomendando la adjudicación a JCDECAUX, lo que fue compartido por la Comisión Supervisora de Contrataciones por informe de 2 de mayo de 2019. c) Durante el período de manifiesto de las actuaciones, JCDECAUX y LEADA INVESTMENT S.A. presentaron observaciones; mientras q ue PRETIL S.A. no evacuó la vista conferida. Solicitado informe técnico con relación a los cuestionamientos de las empresas ofertantes, el 2 de julio de 2019 se pronunció la Unidad de Proyectos, Ejecución y Control de Obras, ampliando sus conclusiones primarias por informe de 25 de julio de 2019. d) Nuevas observaciones fueron presentadas de modo extemporáneo por el oferente LEADA en agosto de 2019. En su escrito, la citada empresa recusó a todos los integrantes de los órganos de asesoramiento y propuso el diligenciamiento de prueba. Las observaciones fueron desestimadas en diciembre de 2020, y la recusación y el diligenciamiento de prueba en enero del mismo año. e) Por dictamen de 13 de febrero de 2020, la Comisión Supervisora de Contrataciones volvi ó a recomendar la adjudicación en favor de JCDECAUX. Sin embargo, con fecha 3 de junio de 2020, la misma Comisión sugirió declarar desierta la licitación, lo que se recogió y concretó en la resolución impugnada. I.II) A partir del relato precedente , sostuvo que el acto en causa resulta inexplicable en el marco de lo ocurrido en el procedimiento licitatorio. JCDECAUX presentó una oferta que cumplía en un todo con el pliego y contaba con tres recomendaciones, pero, en forma sorpresiva e infundada, la Intendencia declaró desierta la licitación. No existía objeción alguna sobre la oferta de la actora ni indicio de que la licitación podía ser declarada desierta. Afirmó que la resolución es ilegítima y arbitraria por vicio en su motivación. El fundament o invocado por la Intendencia no puede entenderse como suficiente, congruente, exacto ni lógico, y constituye un ejemplo paradigmático del empleo de fórmulas passe-partout o comodines. Adujo que las observaciones en las que pretende basarse la volición no son de recibo. La Administración invocó un informe de la Comisión Supervisora de Contrataciones del 3 de junio de 2020, que considera que alguna de las observaciones presentadas por LEADA y PRETIL son de recibo. Sin embargo, no se aclara ni detalla cuál es son esas observaciones; además de que la mayoría ya habían sido desestimadas por la Administración Agregó que el procedimiento de mejora de ofertas es una potestad de la demandada y no una obligación -contrariamente a lo sostenido por LEADA en sus de scargos- y que las observaciones al estudio técnico planteadas por PRETIL son extemporáneas. Por otra parte, señaló que, de acuerdo al Pliego, la propuesta económica tenía un peso de 20% del total del puntaje. Es cierto que la oferta de JCDECAUX era la q ue ofrecía un canon menor para esa Intendencia. No obstante, la mayor o menor conveniencia es, en este caso, un concepto que abarca mucho más que el aspecto meramente económico. La oferta de J CDECAUX obtuvo el puntaje total más alto de todos los competidores, lo que evidencia que su oferta era la más conveniente a los intereses de la Administración. Arguyó, a su vez, que la resolución impugnada declara desierta una licitación que no es tal. No solo se presentaron tres ofertas, sino que la de JCDECAUX siempre fue considerada válida. Incluso, por informe de 13 de febrero de 2020, la Comisión Supervisora de Contrataciones sugirió “adjudicar la única propuesta válida, que corresponde a JCDECAUX OOH URUGUAY S.A.”. Expresó, finalmente, que la única decisión q ue podía cerrar el procedimiento licitatorio con estricto cumplimiento de las reglas de derecho aplicables era una adjudicación a la oferta de JCDECAUX. Por tales fundamentos, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 41 -47 compareció la demandada, quien se opuso al accionamiento impetrado y bregó por la solución confirmatoria de la resolución en causa. En lo central de sus defensas, indicó que técnicamente hubiera correspondido calificar c omo “frustrado” o “fallido” el procedimiento licitatorio. Empero, ello resulta sustancialmente irrelevante porque, en definitiva, al amparo de la potestad del ordenador primario de rechazar la totalidad de las ofertas presentadas, el resultado es el mismo. Dicha potestad se encuentra establecida en los arts. 17 del Pliego Particular de Condiciones (PCP), 14.1 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios no Personales, y 68 del TOCAF. Con respecto a los di ctámenes favorables a la parte actora, señaló que el artículo 13.1 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios no Personales prevé que “ las ofertas serán estudiadas por una Comisión Asesora de Adjudicaciones, a la que le compete informar fundadamente acerca de la admisibilidad y conveniencia de las ofertas (…) El dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones no genera ningún derecho a favor de los oferentes…”. Transcribió, a su vez, el informe de la Unidad Asesoría: “…si bien es cierto que la Comisión Asesora y a posteriori la Comisión Supervisora de Licitaciones (…) aconsejaron se adjudique la licitación de referencia JCDECAUX S.A., a posteriori de dar vista conforme artículo 67 del TOCAF y, en mérito al análisis efectuado de las observaciones presentadas por los otros oferentes, informaron en el sentido de no adjudicar a nadie la Licitación. Luego, de manera legítima, el Sr. Intendente dictó la Resolución atacada, conforme potestades regladas en la nor mativa aplicable”. Argumentó que resulta improcedente el agravio relativo a la falta de motivación, por cuanto ésta surge del acto impugnado y de sus antecedentes. Finalmente, adujo que la única oferente que recurrió el acto administrativo cuya nulidad se impetra fue la actora. Así, afirmó que JCDECAUX persigue una finalidad desviada con su impugnación, al pretender mantenerse como concesionaria del servicio obstruyendo las posibilidades de acción de la Administración con su demanda. En suma, por estos argumentos, requirió la confirmación del acto enjuiciado. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 3789/2021 (fs. 52), las partes produjeron la que obra agregada y certificada a fs. 62. IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora a fs. 65-76 y la demandada a fs. 79-82. V) La Sra. Procurador a del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 238/2022, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación (fs. 85 y ss.). VI) Por auto No. 2740/2022 (fs. 91) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigido s por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. En efecto, la Resolución atacada fue dictada el 15 de junio de 2020 (fs. 220 vto. A.A.) y notificada a la actora el 25 de junio del mismo año (fs. fs. 222 vto. A.A.). El 3 de julio, en tiempo y forma, interpuso recurso de reposición contra la misma (fs. 229 y 254 A.A.). Transcurridos 150 días sin pronunciamiento por parte de la Administración demandada, la denegatoria ficta se configuró el 30 de noviembre de 2020. Por lo tanto, la demanda de nulidad presentada el 3 de marzo de 2021 se reputa tempestiva. II) El Tribunal, luego de un detenido análisis de los elementos allegados a la causa, la normativa aplicable y los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos, por unanimidad de sus integrantes naturales, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, procederá desestimar la demanda y a confirmar el acto residenciado. III) Sobre el mérito de la pretensión III.I) Como fuera expuesto, el objeto de este proceso lo constituye la Resolución No. 2194/20 de 15 de junio de 2020, por la que la Intendencia de Montevideo resolvió “ Declarar desierta la Licitación Pública N o. 625/2017 para el diseño, suministro, instalación y conservación de elementos de mobiliario urbano permanente y temporal, y la prestación de servicios en la faja costera del Departamento de Montevideo”. En prieta síntesis, la parte actora se agravió por entender que debi ó resultar adjudicataria, en virtud de la existencia de tres informes favorables a su oferta por parte de la Comisión Asesora y la Comisión Supervisora. En esta línea, también cuestionó la motivación de la resolución, y manifestó que la Intendencia no expl icitó cuáles fueron las observaciones a la oferta de JCDECAUX que llevaron a declarar desierta la licitación. III.II) A juicio del Tribunal, el acto en causa no es merecedor del reproche reseñado, en mérito a haber sido dictado en ejercicio de una fac ultad esencialmente discrecional, respaldada, incluso, en razones de conveniencia. Tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario es un valor entendido que los oferentes en el marco de una licitación pública no tienen un derecho subjetivo o un interés l egítimo a ser adjudicatarios, sino tan solo una mera expectativa a que la Administración, cumplidas las etapas del procedimiento, escoja su oferta. Naturalmente, como contrapartida de dicha situación jurídica, el ordenador primario tiene la potestad para d eclarar desierto el procedimiento licitatorio o para rechazar todas las ofertas, en caso de que lo considere conveniente a sus intereses. Como lo ha sostenido el Tribunal en múltiples oportunidades: “ se trata de una cuestión que no ofrece duda alguna so bre su alcance, por cuanto el artículo 59 del T.O.C.A.F. establece, claramente, que: “ Los ordenadores de gastos serán competentes para disponer la adjudicación definitiva de cada contratación o declararla desierta en su caso, o de rechazar la totalidad de las ofertas presentadas”. (…) …la adjudicación de una licitación (o la no adjudicación en este caso) es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación (Cfme. Sentencia No. 138/2006, entre muchas otras). (…) Siguiendo las enseñanzas de SAYAGUÉS LASO, huelga señalar que “Los proponentes no pueden exigir una adjudicación; no tienen der echo a ella y sí solamente una expectativa fundada. Por lo demás, esa facultad de rechazo está generalmente consagrada en los pliegos ”. (SAYAGUÉS LASO, Enrique; “Tratado de Derecho Administrativo”, FCU, 6ª Edición, 1988, pág. 566). El Maestro afirma a su v ez: “Las cláusulas del pliego son la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, así como del que resulte contratante. Sus reglas deben cumplirse estrictamente. En ello va el interés de todos, pues de lo contrario el procedimiento se desnaturalizaría.” (ob. cit, pág. 560). En similar línea argumental, SÁNCHEZ CARNELLI expresa que la Administración se encuentra habilitada, fundando su decisión, para rechazar las ofertas presentadas por cuanto la licitación no es un procedimiento de contratación instituido para proteger los intereses del licitante, sino, primordialmente, para salvaguardar el superior interés público, por ello la Administración podrá optar por la oferta más conveniente o rechazarlas todas si a toda s las considera inconvenientes (Cfme. SÁNCHEZ CARNELLI, Lorenzo; “Contratación Administrativa. Curso de Graduados”, 1988, F.C.U, pág. 50)” (Cfme. Sentencia No. 569/2017). En este sentido se ha pronunciado el Tribunal, señalando que: “ El oferente no tie ne un derecho subjetivo ni un interés legítimo a la adjudicación, pudiendo la Administración proceder sin responsabilidad al rechazo de todas las ofertas. Si las ofertas se estiman inconvenientes, la Administración puede rechazarlas todas y hacer un nuevo llamado”. (Ver en ese sentido las sentencias Nos. 519/2004, 531/2004, 264/2006, 294/10)” (Sentencia No. 739/2020, por citar alguna de las más recientes) (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). Cabe precisar, igualmente, que tal potestad f ue consagrada en el Pliego de Condiciones aplicable a la licitación de marras (fs. 50 vto. A.A.), al prever, en el mismo sentido que el art. 59 del TOCAF, que “ La presentación de las propuestas no da derecho alguno a los proponentes respecto a la aceptació n de las mismas. La Intendencia se reserva el derecho de aceptar o rechazar cualquier oferta, así como de anular el proceso de licitación y de rechazar todas las ofertas en cualquier momento con anterioridad a la adjudicación, y previa intervención del Tribunal de Cuentas, sin que por ello incurra en responsabilidad alguna frente a los oferentes . La IM se reserva el derecho de desestimar ofertas que no cumplan a su criterio con las condiciones requeridas para llevar a cabo la concesión solicitada ” (el resal tado y la negrilla no pertenecen al original (sentencias Nos. 8/1986, 210/1987, 377/1988, 387/1988, 622/1988, 490/1988, 385/2018 y 669/2020, entre otras). A la luz de estas premisas, es por demás claro que aunque la Administración -según surge de informe s técnicos (fs. 133 A.A., por ejemplo), informes de la Comisión Asesora de Compras (fs. 135 A.A.), y de la Comisión Supervisora de Contrataciones (fs. 137 A.A.) - hubiese en principio estimado conveniente adjudicar la licitación a la actora, ello no le confirió derecho a la adjudicación a esta última, ni implicó, como contracara, que la Administración estuviera obligada finalmente a aceptar su oferta. Dicha conclusión reposa principalmente en la idea de que los informes de las comisiones asesoras no son vin culantes, de acuerdo a lo establecido diáfanamente en los arts. 57 y 59 del TOCAF. Sobre el punto en particular también se ha expedido este Tribunal, al afirmar: “En tal sentido, es claro que el referido dictamen no tiene, por su naturaleza, contenido de cisorio, tratándose de un informe necesario, pero no vinculante, en tanto que el órgano de adjudicación puede fundadamente apartarse de lo sugerido en el mismo (…) Así lo ha dejado sentado el Tribunal en oportunidad de estudiar el alcance de las decisio nes de las Comisiones Asesoras de Adjudicación, al señalar: “Se descarta sin lugar a ninguna duda, que el dictamen de la C.A.A. tenga carácter vinculante. Expresa DELPIAZZO al respecto: "Desde el punto de vista formal, de los arts. 57 y 59 del Texto Ordena do, surge que este pronunciamiento de las Comisiones Asesoras de Adjudicaciones debe ser fundado y necesario, es decir que debe contener la explicitación de las razones en base a las cuales se aconseja la adjudicación a favor de una oferta en detrimento de otra y a la vez debe existir, o sea, no se puede prescindir de ese dictamen. En cambio, NO es VINCULANTE, es decir, no obliga al órgano de adjudicación a proceder conforme a lo dictaminado" (MANUAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, Tomo I, pág. 107). A su v ez, el art. 57, inc. 1o., del TOCAF, en su última oración, establece: "Dicho pronunciamiento tendrá carácter de dictamen o informe para el ordenador del gasto y no creará derecho alguno a favor del oferente seleccionado". En tanto que el art. 58 del referi do TOCAF, agrega: "Si la adjudicación no recayese en el oferente u oferentes aconsejados por esa Comisión, deberá dejarse expresa constancia de los fundamentos por los, cuales se adopta resolución divergente” (Cfme. Sentencia No. 222/2000; en igual sentido : Sentencia No. 940/2010)” (Sentencia No. 17/2015). Por todo lo expresado, se estima que la Administración resultaba facultada para decidir rechazar todas las ofertas, pese a que los informes técnicos y los dictámenes de las comisiones asesora y supervi sora se hubiesen expedido, inicialmente, a favor de aceptar la oferta de la promotora. Y resta aclarar que -como bien advierte la propia demandada con posterioridad al dictado del acto impugnado - la declaración de la licitación como “desierta” no es técnic amente correcta (por cuanto sí se presentaron ofertas), pero redunda en el mismo efecto que el buscado por la Administración: no adjudicar la licitación a ningún oferente. Tal intención se aprecia, con claridad, pese a la inexactitud de los términos empleados. III.III) En cuanto a la deficiente motivación de la resolución en causa, la Corporación entiende que la referencia a la recepción de algunas de las objeciones de la empresa LEADA hace a una razón de conveniencia u oportunidad, que justamente la Ad ministración -como aconteció - apreció negativamente para la totalidad de las ofertas presentadas. Se comparte íntegramente, sobre el punto, lo manifestado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, en particular en cuanto destacó: “…en lo sustancial, el acto impugnado consistió en el rechazo de todas las ofertas, lo que se encontraba dentro de las potestades discrecionales de la administración. Es factible que hubieran mediado consideraciones no exp resadas, pero esto no es, en sí misma, causa suficiente como para afirmar que la decisión adoptada sea ilícita y susceptible de ser anulada. (…) Precisamente, el “principio de trascendencia” que la actora invocó en defensa de su postura, opera en el ca so para considerar que la decisión de la Intendencia no es digna de anulación. No puede afectarse, a nuestro entender, una decisión que dispone dejar sin efecto un procedimiento de contratación administrativa, sin perjuicio de una eventual responsabilidad precontractual cuya determinación no corresponde a esta jurisdicción”. En suma, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal: FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mér ito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma d e $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).