Sentencia Definitiva N° 925/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 925 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 39/2021). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 410110, de 28 de octubre de 2019, emitida por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas por la cual se determinaron obligaciones tributarias a la actora, por el período 01/01/2013 - 29/02/2016, por aporte patronal y mínimo, multas y recargos por mora, por un monto total de $899.781 (fs. 50 A.A.). II) Compareció la parte actora de fs. 13 a 17 vta., articulando los siguientes argumentos y agravios: Relató que el acto de determinación impugnado corresponde a las actuaciones relativas al proceso judicial entablado por el ex funcionario del MDN, Nelson FARTO, en el expediente IUE 2-33020/2012, tramitado ante el Juzgado Letrado en lo Civil de 12º Turno. El referido funcionario obtuvo una sentencia favorable en el proceso judicial impetrado contra el MDN. De acuerdo con la relación de adeudos efectuada por ATYR, los mismos se vinculan a aportes personales y aportes patronales, incluidos multas y recargos, por períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2013 y el 29 de febrero de 2016. Como primera ilegitimidad, sostuvo que el Organismo recaudador no ha tenido en cuenta que en el proceso judicial referido se realizaron los aportes correspondientes. Esto es, al liquidarse la sentencia de condena se discriminó oportunamente el monto adeudado al funcionario y por separado los montos para el pago de los aportes previsionales de los aportes al FONASA y el IRPF correspondiente. Según surge de la comunicación realizada por la Tesorería General de la Nación, con fecha 1 de febrero de 2018, el MEF abonó la sentencia de condena al ex funcionario FARTO, reteniendo, además, las sumas por los conceptos mencionados. Precisó que el MEF, al retener sumas de dinero destinadas a dicho Organismo, no se las asigna de forma nominal (es decir, no se las asigna al BPS como aportes de determinada persona, en este caso del Sr. FARTO) sino que lo que hace es computarlas en un haber general a favor del BPS. Dicho dinero a favor del Organismo es conciliado y compensado con el resto de los créditos y débitos respecto al BPS y el dinero es recibido conjuntamente con todo lo que el Organismo percibe periódicamente de Rentas Generales. Por tanto, manifestar, como lo hace el BPS, que “ no se verifica el pago”, como si el monto se le debiera depositar en una cuenta bancaria, no resulta de recibo, siendo en caso de que no hubiese sido efectivamente así, un asunto a dilucidar entre el BPS y el MEF. Como segunda ilegitimidad apuntó que se aplicó el criterio de lo devengado, en lugar del criterio de lo percibido. En tal sentido, señaló que no es admisible que se calculen obligaciones tributarias, multas y recargos tomando como momento de partida del cálculo una fecha en la cual el ex funcionario aún no había percibido dicho pago. Tampoco es admisible que se tome como momento final para el cálculo, fechas posteriores a los pagos retenidos por el MEF en virtud del cumplimiento de la sentencia judicial; pagos que se retuvieron en el mismo acto en que el ex funcionario cobró sus montos de condena favorables. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 24 a 30, infolios, compareció el Banco de Previsión Social debidamente representado, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: En el caso, estamos frente a una situación fáctica en la que correspondía declarar al BPS las diferencias salariales del trabajador denunciante, mes a mes, mediante la presentación de las rectificativas correspondientes, permitiendo la facturación respectiva, para luego sí, efectivamente ingresar el pago a través del MEF (CGN). Puntualizó que, a partir de enero de 2017, el cobro de los aportes de los incisos de la Administración Central y artículo 220 de la Constitución, se hace exclusivamente a través de facturas que surgen de las nóminas originales y rectificativas presentadas por el propio organismo contribuyente. En cuanto a las rectificativas, las mismas comprenden también a los años anteriores a 2017. Es decir, que si a partir de enero de 2017, se pretende ingresar diferencias salariales que generen adeudos, por ejemplo, entre los años 2013 a 2016, se debe presentar la rectificativa, corresponde la facturación y luego sí, el pago, que se subdividirá en: a) Obligaciones corrientes. Ingresa el pago mediante el MEF, b) Multas y recargos. Paga directamente el organismo. Por lo tanto, resulta insuficiente la mera transferencia al MEF (CGN) para cancelar los adeudos. En relación con la aplicación del criterio de lo devengado, expresó que es correcta y ajustada a Derecho; dicho criterio se encuentra consolidado en la actividad administrativa del BPS. IV) Por Decreto No. 2360/2021 de 14 de junio de 2021 (fs. 32) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la certificada a fs. 56. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 59 y fs. 65, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 254/2022 y aconsejó la anulación del acto (fs. 82 y ss.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 85). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 28 de octubre de 2019 (fs. 50 AA) y se notificó el 30 de enero de 2020 (fs. 53 de A.A.). El 4 de febrero de 2020, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 55 de A.A). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución RD N° 37-11/2020 de 28 de octubre de 2020, disponiéndose no hacer lugar al recurso jerárquico (fs. 84 de A.A.). La misma fue notificada con fecha 19 de noviembre de 2020 (fs. 89 de A.A). La demanda se interpuso el 25 de febrero de 2021, dentro del término legal considerando las ferias judiciales extraordinarias (nota de cargo, fs. 18). II) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. III) Corresponde indicar que, de acuerdo con lo expuesto por el BPS, el MDN, al perder el juicio por cobro de pesos por diferencias salariales, le pagó al trabajador la deuda correspondiente. Por su parte, los aportes relativos al mismo, fueron transferidos al MEF para que los vertiera en el BPS. Sin embargo, la parte actora omitió realizar las rectificativas correspondientes por el trabajador Nelson FARTO, lo que impidió facturar la deuda -documento que respalda el cobro- y en definitiva, el pago no se efectivizó en aquella oportunidad, siendo éste el sustento del acto de determinación que se enjuicia en autos. Se comparte con la Procuraduría del Estado que, en la emergencia, existen montos reclamados por el BPS, que fueron compensados al Ente con anterioridad. Así, consta en los Antecedentes Administrativos agregados, que por oficio emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas- Tesorería General de la Nación, al Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 12º Turno, con fecha 1º de febrero de 2018, se dio cuenta de la retención de la suma de $ 211.992, por montepíos y la suma de $63.597 por FONASA (fs. 57 AA). De igual modo, a fs. 46 del principal consta informe de la División Contabilidad de la Contaduría General de la Nacional, mediante el cual se puntualiza que los importes retenidos por montepíos y FONASA, a cargo del empleado fueron retenidos con mes de cargo febrero de 2018 y compensados en la asistencia financiera al BPS en dicho ejercicio. Se indica que se retuvo por dicho empleado la suma de $ 211.992 por montepíos y $ 63.597, por FONASA. Como se observa y sin perjuicio de que eventualmente no se haya cumplido con las formalidades requeridas para las rectificativas, la determinación impugnada no se ajustó a la realidad de los hechos, existiendo, como se dijo, montos que ya fueron compensados al BPS en el ejercicio 2018. La parte actora ya realizó la transferencia correspondiente. Conforme con lo expuesto, la Administración realizó una determinación contraria a los principios de realidad y verdad material que deben guiar el accionar en la materia (art. 149 de la Ley No. 16.713 y art. 6° del Código Tributario). En consecuencia, resulta amparable la primera ilegitimidad denunciada. En referencia a la segunda ilegitimidad invocada -aplicación del criterio de lo devengado- también asiste razón al impugnante, siendo aplicable al caso la inveterada jurisprudencia del Cuerpo, en donde se concluye que constituye materia gravada todo ingreso que en forma regular y permanente “perciba el trabajador” (Ley Nº 16.713, art. 153). Efectivamente, contrariamente a lo sostenido por el Organismo Previsional, la postura del Tribunal ha sido que: “.... el hecho generador se configura por el efectivo pago, de acuerdo a la orientación de la normativa vigente en la materia, que evidencia que el legislador ha tomado como asiento de las contribuciones de seguridad social y del impuesto a las retribuciones, el salario efectivamente percibido por el trabajador y no el meramente devengado” (Sentencias Nos. 83/04,433/2008, 128/2008, 454/2007, 220/2007, 208/2007, 149/2007, 507/12,220/07 y más recientemente, en las sentencias Nos. 680/2012, 423/2013 y 313/2015, entre otras). En función de ello, el criterio a emplear es el de lo percibido, lo cual, no ocurrió en el caso y por ende, le asiste razón al actor respecto a la crítica que formula sobre la determinación del adeudo. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y a lo previsto en la Ley 20.010, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)