Sentencia Definitiva N° 913/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 913 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “G4S SECURE SOLUTIONS (URUGUAY) S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TURISMO. Acción de nulidad” (Ficha No. 58/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora G4S SECURE SOLUTIONS (URUGUAY) S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 0493/2020 dictada el 1° de octubre de 2020 por el Director General de Secretaría del Ministerio de Turismo, mediante la cual se dispuso: “Adjudícase el objeto de la Licitación Abreviada No. 6/2020 convocada para la contratación de un servicio de vigilancia para esta Secretaría de Estado, a la empresa Convi S.A., por un precio de $320.93 (pesos uruguayos trescientos veinte con 93/100) por hora I.V.A. incluido, por hasta 8.760 horas anuales, ascendiendo a un costo total anual de hasta $2.811.347 (pesos uruguayos dos millones ochocientos once mil trescientos cuarenta y siete). (…)”. (Fs. 50 - 50 vto. de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado con vicios formales y sustanciales. Adujo que el objeto de la Licitación Abreviada No. 6/2020 era la contratación de un Servicio de vigilancia para el Ministerio de Turismo. Manifestó que G4S SECURE SOLUTIONS (URUGUAY) S.A. se presentó al proceso licitatorio conjuntamente con otras 16 empresas del rubro seguridad y vigilancia, siendo la oferta de la accionante la que quedó en segundo lugar. Se agravió por cuanto no se le confirió vista previa de los dictámenes de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y de la Comisión de Licitaciones. En tal sentido, señaló que, luego que se llevara a cabo la apertura de las ofertas, presentó una nota a la Dirección General de Secretaría, haciendo constar observaciones sobre todas las ofertas presentadas, entre ellas, a la de CONVI S.A. (empresa que resultara a la postre adjudicataria), por presentar las referencias de antecedentes comerciales en formato “confidencial”, siendo éste uno de los factores de evaluación de las ofertas. Destacó que dicha particularidad imposibilitó el control por parte del resto de los oferentes, afectando de tal modo la igualdad de todos los participantes y la transparencia en el proceso licitatorio. Continuando con su relato, señaló que, la resolución impugnada hace referencia a que la Comisión Asesora de Adjudicaciones formuló un cuadro comparativo de las ofertas presentadas por las empresas que cumplieron los requisitos y Condiciones Particulares y sugirió adjudicar el objeto de la licitación a la empresa CONVI S.A. Del mismo modo se expidió la Comisión de Licitaciones; sin embargo, de ninguno de esos informes se le confirió vista. El segundo de los agravios esgrimidos refiere al incumplimiento de los requisitos del pliego de bases y condiciones particulares por parte de la empresa CONVI S.A. Al respecto, adujo que al presentarse la documentación con carácter “confidencial” no fue posible controlar -previo a la adjudicación- que la empresa CONVI S.A. cumpliera realmente con los requisitos del pliego. De esta forma, -reiteró- se afectaron los principios de igualdad de los oferentes y de transparencia en la contratación pública, en tanto, los antecedentes comerciales de todos los oferentes debía ser público para los mismos al momento de la apertura de las ofertas (no de forma posterior, ni a la apertura de ofertas, ni a la adjudicación). Concluyó que la propuesta de la empresa adjudicataria debió ser desestimada, quedando de esa forma la propuesta de G4S SECURE SOLUTIONS en primer lugar. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En cuanto a la falta de vista previa de los dictámenes de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y de la Comisión de Licitaciones, afirmó que, por aplicación del art. 67 del TOCAF, la misma no era preceptiva, por cuanto el valor de la licitación no superaba el monto especificado en dicha norma. En tal sentido, afirmó que no se produjo perjuicio alguno, además de que no se produjo ningún vicio de procedimiento por cuanto el actuar de la Comisión se ajustó a Derecho. A su vez, afirmó que la actora incurre en una insalvable contradicción, en cuanto admite haber formulado observaciones y al mismo tiempo se agravia sosteniendo que la falta de vista le impidió formular observaciones. Respecto al segundo agravio, afirmó que el artículo 8 del Pliego de condiciones particulares, establece que “(…) las ofertas quedarán visibles para todos los oferentes con excepción de aquella información que sea entregada en carácter confidencial”; de manera que el pliego no establece otro tipo de condicionamientos para la calificación de parte del oferente del carácter de confidencial del contenido de su oferta, no advirtiéndose un incumplimiento por parte de CONVI S.A. Tampoco habilita a la Comisión de Asesora de Adjudicaciones a rechazar ofertas por la discrepancia vinculada a la información que se caratuló como confidencial. Asimismo, adujo que la presentación de las ofertas estaba claramente regulada en el pliego de condiciones que rigió el llamado, condiciones que la accionante conocía y no objetó previo a la apertura. Afirmó que, si bien la actora pretende fundar su pretensión en la supuesta vulneración del principio de transparencia, lo hace muy ligeramente y sin profundizar su desarrollo. Sin perjuicio de ello, indicó que la apertura electrónica de las ofertas es un procedimiento claramente estructurado en aplicación del principio de transparencia, dado que no existen dudas que la oferta presentada por CONVI S.A. -incluyendo la información que inicialmente caratuló como confidencial-, es a la que la actora accedió una vez levantada dicha confidencialidad; lo que ofrece todas las garantías a la misma de que no existió maniobra alguna de parte de la Administración. Finalmente, arribó a la conclusión de que la oferta de CONVI S.A. cumplió con las exigencias del pliego y en definitiva estuvo correctamente ponderada dado que fue la oferta más beneficiosa. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 3230/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, no produciendo las partes prueba alguna, según se certifica a fs. 24, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 114 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 27 - 29 vto. y fs. 32 - 33 vto., respectivamente) VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 219/22, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 36 - 37 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 39). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 7 de octubre de 2020 (fs. 61 de los A.A.) quien lo resistió el 13 de octubre de 2020 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 63 de los A.A.). Por resolución dictada el 16 de diciembre de 2020 la Dirección General de Secretaría desestimó el recurso de revocación (fs. 94 vto. - 98de los A.A.) y por Resolución dictada el 11 de enero de 2021 por el Ministro de Turismo (fs. 101 vto. – 102 de los A.A.) se desestimó el recurso jerárquico, siendo notificada la actora el 11 de enero de 2021 (fs. 103 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 9 de marzo de 2021 (nota de cargo fs. 8 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 0493/2020 dictada el 1° de octubre de 2020 por el Director General de Secretaría del Ministerio de Turismo, mediante la cual se dispuso: “Adjudícase el objeto de la Licitación Abreviada No. 6/2020 convocada para la contratación de un servicio de vigilancia para esta Secretaría de Estado, a la empresa Convi S.A., por un precio de $320.93 (pesos uruguayos trescientos veinte con 93/100) por hora I.V.A. incluido, por hasta 8.760 horas anuales, ascendiendo a un costo total anual de hasta $2.811.347 (pesos uruguayos dos millones ochocientos once mil trescientos cuarenta y siete). (…)”. (Fs. 50 - 50 vto. de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El 21 de agosto de 2020 el Ministerio de Turismo dictó una resolución autorizando realizar un llamado a Licitación Abreviada, identificándolo con el No. 6/2020, para la contratación de un servicio de vigilancia para esa Secretaría de Estado. En dicha oportunidad, se aprobó el Pliego de Bases y Condiciones Particulares que regiría la Licitación, que luce agregado a fs. 2 a 10 de los antecedentes administrativos. La apertura de las ofertas se realizó el 18 de setiembre de 2020, habiéndose presentado 16 empresas oferentes (fs. 21 vto. de los A.A.). El 21 de setiembre de 2021 la empresa actora presentó un escrito, haciendo constar múltiples observaciones a las distintas ofertas presentadas por las demás sociedades oferentes (fs. 39 vto. - 43 de los A.A.). La Comisión Asesora de Adjudicaciones elaboró un informe fechado el 29 de setiembre de 2020, en el que llevó adelante la evaluación de las diferentes ofertas, sugiriendo adjudicar a la empresa CONVI S.A. el objeto de la licitación. (Fs. 44 - 45 de los A.A.). El 30 de setiembre de 2020 la Comisión de Licitaciones se reunió, procediendo a realizar la comparación de los montos contratados en la adjudicación anterior. Convocada la Cra. RUTHAY, explicó los criterios empleados en el estudio de las ofertas. A la postre la mentada Comisión compartió lo informado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sugiriendo también adjudicar el objeto del llamado a la empresa CONVI S.A. Finalmente, el 1° de octubre de 2020 el Director General de Secretaría del Ministerio de Turismo, dictó la resolución que se procesa en estos obrados (fs. 50 - 51 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Debe convenirse que, como enseña CASSAGNE, la selección del contratante privado encuentra en la Licitación Pública el cauce general de la contratación administrativa que se configura, básicamente, como un procedimiento por el cual, mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para que formulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administración proceda a elegir la que le resulte más conveniente. Siendo indudable, que se trata de un género que comprende varias especies, las cuales tienen en común la limitación de la discrecionalidad sobre la base de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. Los pliegos de las Licitaciones Públicas contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario. Y, más allá de la existencia de posiciones doctrinarias que postulan ya, la naturaleza contractual y/o el carácter normativo o reglamentario de esos pliegos, en puridad resulta que ambas naturalezas no hacen más que revelar la peculiar condición jurídica variable y progresiva, propias de los pliegos de condiciones. Dice con propiedad el autor citado, que la variabilidad de su carácter jurídico no depende del arbitrio del funcionario, sino que posee una naturaleza que va cambiando progresivamente en cada etapa del proceso de selección y durante la ejecución del contrato. Así, antes de la publicidad - requerida normativamente- los pliegos no operan efectos jurídicos en la esfera de los particulares interesados, por lo que permanecen como actos internos de la Administración; pero una vez que han cobrado publicidad, los pliegos asumen una condición normativa o reglamentaria plena, hasta el momento de la presentación de las ofertas (y como tales pueden ser derogados, sustituidos o modificados sin mengua del principio de igualdad, que obligará a dar publicidad, también, de dichas derogaciones, sustituciones y modificaciones). A partir de allí y hasta la adjudicación, los pliegos no pierden su carácter normativo o reglamentario, aunque bajo un régimen peculiar que, en principio, excluye la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las cuales los oferentes formularon sus propuestas (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”, Págs. 86 y ss.). VI) En la especie, nos encontramos con una Licitación Pública Abreviada, y ese componente o carácter reglamentario estuvo conformado por el Pliego de Condiciones Particulares, documento que rigió para la preparación y presentación de las ofertas; obrante éste, a fs. 2 - 10 de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada. A su vez, la decisión de la Administración de contratar con un determinado oferente se materializa a través de un acto administrativo denominado adjudicación, que puede responder a distintos criterios pasibles de ser manejados legítima y discrecionalmente por la Administración. Y, tales criterios ciertamente no se agotan con el precio más bajo, sino que pueden consistir en la oferta más ventajosa; la oferta con el precio más bajo, u oferta más ventajosa económicamente tomando en consideración el precio, plazos, costos, rentabilidad y mérito técnico; la oferta más conveniente para el Estado en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias, entre otros supuestos (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: Op. Cit. pág. 105/106). En nuestro Derecho, el art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad. No obstante, debe reconocerse que pueden existir dificultades para adoptar un criterio uniforme que defina el principio aplicable para realizar la selección ante la ausencia de pautas indicadoras precisas. Por ello es, que se plantea el problema acerca de cuál es el criterio que debe imponerse al momento de definir el grado de conveniencia de una determinada oferta frente a otra u otras; y, en definitiva, todo hace que el concepto de “oferta más conveniente” se constituye en un concepto jurídico indeterminado, susceptible de la más amplia revisión jurisdiccional en la cuestión que hace a la legalidad y razonabilidad de la comparación (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: Op. Cit. pág. 107/108). VII) En el ocurrente, la empresa actora se agravia por entender que, en el procedimiento licitatorio seguido, no se respetaron los principios que rigen en la materia, por lo que entiende que el acto adjudicatorio se encuentra viciado de nulidad. VII.1) En lo formal, esgrimió como agravio que la Administración omitió conferirle vista del informe emitido por la Comisión Asesora de Adjudicaciones (en adelante: CAA) y del de la Comisión de Licitaciones previo a que se dictara la volición resistida, lo que, a su entender, cercenó su derecho de defensa. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. En los procedimientos de contratación administrativa como regla general, no es preceptivo el otorgamiento de vista a los oferentes en forma posterior al dictamen de la CAA y previa al dictado del acto de adjudicación, excepto en aquellos casos de procedimientos cuyo valor supere un determinado monto. (Cfme. Sentencia No. 520/2021). Es así que el artículo 67 del TOCAF, en su actual redacción, establece: “En todo procedimiento competitivo de contratación cuyo valor supere el cuádruple del monto máximo para la licitación abreviada correspondiente al organismo, una vez obtenido el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y antes de la adjudicación o rechazo de las ofertas por apartamiento de las normas o condiciones preestablecidas, la Administración deberá dar vista del expediente a los oferentes. (…)”. Y se aprecia que, en la especie, el valor del procedimiento no superó el monto referido por lo que no resultaba preceptiva la concesión de vista a los oferentes; no verificándose entonces el vicio formal aludido. En efecto, llevado al caso, se debe estar para ello, al momento en que se convocó al llamado del procedimiento licitatorio, en el año 2020. Conforme emerge de la resolución impugnada, la licitación y adjudicación fueron por un monto de $ 2.811.347. Por su parte, el monto máximo de licitación abreviada en el año 2020 ascendía a $ 10.207.000 (diez millones doscientos siete mil pesos), por lo que se advierte que el monto adjudicado es notoriamente inferior a ese límite. En suma, al no excederse del límite establecido en la normativa aplicable, no era preceptivo dar vista previa a los oferentes, por lo que nada cabe reprochar a la Administración demandada en su proceder. VII.2) En el orden sustancial, la actora se agravia por considerar que la empresa que a la postre resultara adjudicataria de la licitación no cumplió con las bases del llamado; y ello por cuanto, a la hora de cumplir con lo exigido en las mismas en relación a sus antecedentes comerciales, declaró confidencial dicha información, lo que fue admitido por la demandada. A juicio del Tribunal, tampoco le asiste razón a la promotora en este aspecto de su planteo. A saber. El artículo 8 del Pliego de Condiciones Particulares expresa. “(…) las ofertas quedarán visibles para todos los oferentes con excepción de aquella información que sea entregada con carácter confidencial”. De manera que el Pliego no establece otro tipo de condicionamiento para la calificación de parte del oferente del carácter de confidencial del contenido de su oferta, no advirtiéndose un incumplimiento por parte de CONVI S.A. Por otra parte, en lo que respecta a lo previsto en el artículo 65 del TOCAF tampoco se advierte contravención de parte de la adjudicataria a dicha norma, la que se transcribe parcialmente: “(…) En el contenido de las ofertas, se considerarán informaciones confidenciales, siempre que sean entregadas en ese carácter (artículo 10 de la Ley No. 18.381, de 17 de octubre de 2008), la información de clientes, la que puede ser objeto de propiedad intelectual y aquellas de naturaleza similar de acuerdo con lo que establezcan los pliegos únicos, o en su caso, el pliego particular. No se consideran confidenciales los precios y las descripciones de bienes y servicios ofertados y las condiciones generales de la oferta”. A entender de la Corporación, la expresión “condiciones generales de la oferta” empleada por el art. 65 del TOCAF no comprende los antecedentes comerciales de la empresa CONVI S.A., independientemente de que hayan sido fijados como factor de evaluación. Aquí es precisamente donde radica la diferencia entre ambos conceptos, pues mientras las condiciones generales de la oferta se relacionan con aspectos comunes a todos los ofertantes, propios de las características de las ofertas y sus elementos principales, los antecedentes comerciales se vinculan con aspectos propios de cada una de las empresas, como ser la referencia a clientes anteriores con los que se contrató y las condiciones en que lo hizo. Así las cosas, la Sala considera que la aceptación por parte de la CAA de la confidencialidad solicitada por la empresa CONVI S.A. bajo el argumento normativo de que el artículo 65 del TOCAF cataloga como “información confidencial” la relativa a los clientes, fue ajustada a Derecho. Además, dicha solución se compadece con lo previsto en el artículo 10 de la Ley No. 18.381 que incluye dentro del elenco de informaciones confidenciales aquellas que “Comprenden hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor”. En adición a lo anterior, resulta importante destacar que la empresa adjudicataria, complementando la evacuación de vista formulada, solicitó que se dé por levantado el carácter de confidencialidad dado a las referencias presentadas. Y, precisamente, ante el levantamiento de dicha confidencialidad, el agravio formulado por la accionante se diluye, en la medida que la actora tuvo a su alcance el acceso a los antecedentes comerciales pudiendo así comprobar el correcto actuar de la Administración en oportunidad de ponderar las ofertas recibidas. Esto es, nada hubiese cambiado si la actora hubiese accedido con anterioridad a la información vinculada a los antecedentes de la empresa adjudicataria. Por lo que, claro está, su derecho de defensa no se vio afectado de forma alguna. VIII) En base a lo expuesto, la Corporación arriba a la conclusión que la Administración ajustó su proceder en un todo a Derecho, no habiendo vestigios de desviación o abuso de poder en su decisión. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).