Sentencia Definitiva N° 909/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 909 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ODALER S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 28/2021). RESULTANDO : I) Surge de fs. 6 que el 17 de febrero de 2021 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución No. 986 de fecha 5 de noviembre de 2020, dictada por la Ministro de Economía y Finanzas que confirmó la Resolución del Área de Defensa del Consumidor de fecha 5 de julio de 2019 que le impuso una multa de 100 UR (fs. 71 A.A.). Recordó que las actuaciones se originaron por la denuncia presentada por una consumidora que manifestó haber visualizado en la página web del hipermercado Géant la publicidad de un televisor Led por un importe de U$S 299 y al dirigirse al referido comercio se le explicó que esa promoción no existía. Señaló que durante el plazo de vigencia de la publicidad no se realizó ninguna venta del referido producto a ese precio, y que la publicidad fue encomendada a una agencia de publicidad para que surgiera en la red social Facebook, no siendo posible adquirir el producto a través de esta última. Agregó que los hipermercados Géant contaban con un sitio web propio, a través del cual los clientes podían realizar la compra, y que en dicho sitio el precio del televisor en cuestión era de U$S 549. Indicó que no incurrió en publicidad engañosa, en la medida que la oferta podía ser revocada debido a que no se había realizado venta alguna del televisor, y citó el artículo 12 de la Ley 17.250. Consideró de aplicación el artículo 1265 del Código Civil, por los fundamentos de las leyes análogas al caso de compras a través de un sitio web, perfeccionándose en el lugar y el acto en que la respuesta de quien aceptó el negocio llega al proponente, mientras tanto el proponente está en libertad de retractar su propuesta. Refirió a doctrina sobre las particularidades de las relaciones comerciales que se concretan en el ámbito de internet, y concluyó que no incurrió en publicidad engañosa, ya que el artículo se encontraba publicado al precio correcto en el sitio web de la empresa, sitio donde debía realizarse la compra, y no a través de la red social Facebook. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) El 15 de julio de 2021 el representante de la demandada contestó la demanda incoada (fs. 19 y ss.). Señaló que en la instancia administrativa no se contradijo que la oferta publicitada fue realizada por una agencia de publicidad a la orden de Odaler S.A., a través de una red social, ni que existiera un error en el precio. Recordó que la actora alegó reiteradamente tales circunstancias, pero en ninguna de sus comparecencias acreditó en forma alguna que la agencia publicitaria – cuyos datos se desconocen – recibió información por un precio y publicó otro, y consideró que actuando por su orden y encargo, le correspondía a la empresa supervisar el resultado. Afirmó que se multó a la actora por infracción al artículo 24 – publicidad engañosa – y no por el artículo 12 de la Ley 17.250, y rechazó la aplicación del artículo 1265 del Código Civil como postuló la accionante, en tanto existía una ley específica que regulaba la situación que, conforme el principio de especialidad, debía ser aplicada. Agregó que el informe jurídico, previo al dictado del acto, acogió parte de los descargos de la firma, al entender que si al consumidor no se le permitía finalizar el proceso de compraventa online con el precio inferior, no llegó al oferente la aceptación de la misma y, por tanto, se ajustaría a lo dispuesto por el inciso segundo del art. 12 referido. Así reconoció el derecho de la firma de no vender a un precio que no figuraba en el proceso de compraventa online o comercio electrónico, extremo que no salvó a la actora en incurrir en la prohibición de realizar publicidad engañosa. Concluyó que, la accionante confundió los conceptos de publicidad engañosa con revocación de la oferta, y ámbito precontractual y contractual en sede civil con el ámbito de las relaciones de consumo. En definitiva, solicitó se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, no produjeron ninguna las partes (fs. 32). IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 38 y ss. y la demandada a fs. 47 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº250/2022 por el que aconsejó el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado (fs. 51 a 54). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución No. 986 de fecha 5 de noviembre de 2020, la que -conforme a lo establecido en el artículo 60 del Decreto Ley N°15.524- deberá entenderse dirigida contra la Resolución del Área de Defensa del Consumidor de fecha 5 de julio de 2019 que le impuso una multa de 100 UR (fs. 44 A.A.). Contra dicho acto, sin que conste notificación personal a la accionante, interpuso recursos de revocación y jerárquico el 19 de julio de 2019 (fs. 47 a 48 vta. A.A.). Por Resolución No. 986 de fecha 5 de noviembre de 2020 , dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, se confirmó el acto impugnado (fs. 71 A.A.), notificándose el 9 de noviembre del mismo año (fs. 72 A.A.). Finalmente, la demanda fue introducida en tiempo útil (el 17 de febrero de 2021 - nota de cargo a fs. 12 de autos). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y, en su mérito, confirmará el acto impugnado. III) E merge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que las actuaciones tuvieron su origen en la denuncia formulada por una consumidora el 24 de agosto de 2018 en la que indicó que visualizó en la página web del hipermercado Géant publicidad de un televisor Led por U$S 299, y al momento de realizar la compra no le permitió, por lo que se dirigió al establecimiento comercial donde le indicaron que no existía la promoción y que fue un error (fs. 3 A.A.). Con fecha 19 de noviembre de 2018 se labró Acta de Inspección en AMELUZ S.A. en la que se consignó que al ser interrogado si reconocía como de su autoría la publicidad de fs. 2 que se le exhibió, respondió “ Que no puede determinar si es de Géant o no la captura de pantalla. Nos manifiesta que la parte web de la empresa se encuentra en las oficinas del Géant Parque Roosevelt” (fs. 9 A.A.). Con fecha 20 de noviembre de 2018 se labró Acta de Inspección en ODALER S.A. en la que se consignó que consultados sobre la autoría de la publicidad respondieron “ Que sí es de nuestra autoría la publicidad” y se intimó a que presentara información respecto a la cantidad de televisores vendidos, si se revocó la publicidad, si hubo consumidores que compraran el producto por la web (fs. 12 A.A.), presentando descargos la actora con fecha 27 de noviembre del 2018 (fs. 17 y 18 A.A.). Por informe de la Asesoría Jurídica de fecha 21 de enero de 2019, la Asesora Letrada Dra. Stefanìa SORRIBAS analizó los descargos presentados y concluyó que existió incumplimiento de la oferta así como publicidad engañosa (fs. 20 A.A.). Se labró Acta de Inspección Nº 312432 con fecha 26 de abril de 2019 constatándose infracción a la Ley 17.250 por “ Incumplimiento de la oferta así como en publicidad engañosa respecto al producto Smart TV LG de 43’’ ...” (fs. 34 A.A.). La actora formuló descargos en los términos de fs. 38 y 39 de los antecedentes. Por nuevo informe de la Asesoría Jurídica de fecha 31 de mayo de 2019, la Asesora Letrada Dra. Stefanìa SORRIBAS analizó los descargos presentados y concluyó que la actora “ha incurrido en infracción al art. 24, entendiendo que estamos ante una infracción de tipo grave atento a la notoria posición en el mercado del infractor y a la generalización de la infracción cometida con la publicidad emitida, en el marco de los criterios establecidos en el art. 46.” sugiriendo la aplicación de una multa como sanción (fs. 42 y 43 A.A.). A continuación, se dictó el acto que se procesa en autos (fs. 44 A.A.). IV) La actora se agravió argumentando que en la especie procedía la aplicación del artículo 12 de la Ley 17.250, del artículo 1265 del Código Civil, y contra el criterio sustentado por la Administración sobre la existencia de publicidad engañosa. A juicio de la Corporación, no le asiste razón. IV.1) En primer lugar, y como lo precisara con acierto la demandada, la sanción impuesta se asentó en una hipótesis de publicidad engañosa, al infringir lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 17.250 que establece: “Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier publicidad engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios”. En tal sentido, pretender centrar el debate en torno al instituto de la revocación de la oferta resulta un esfuerzo estéril. Es de verse que, la propia Administración consideró las particularidades del caso y, con relación al presunto incumplimiento de la oferta que originalmente contenía el acta de inspección de fojas 34 de los antecedentes, la Asesoría Jurídica analizó los descargos presentados por la accionante y entendió que le asistía razón, en la medida que “...la revocación de la oferta ocurría en instancia previa a que la aceptación llegara al oferente, situación que sí permite la normativa vigente en el art. 12.” (fs. 43 A.A.). Tampoco resulta de recibo pretender aplicar el r égimen del Código Civil cuando existe un específico marco legal en materia de derechos del consumidor cuya actuación procede y, como indica el propio artículo 1º de la Ley Nº 17.250: “En todo lo no previsto, en la presente ley, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil”, por lo que la remisión al régimen civil resulta residual. Como manifestara en su voto el Sr. Ministro Dr. Luis María SIMON: “Claramente, en el caso no se encuentra el intérprete ante una hipótesis de laguna dispositiva que habilite recurrir al fundamento de leyes análogas; la regulación específica comprende las circunstancias referidas y, así lo ponderó la Administración al retirar toda imputación por incumplimiento de oferta de la empresa dentro del contexto histórico denunciado a fojas 3 de los antecedentes” IV.2) En segundo lugar, corresponde consignar que no es un hecho controvertido la existencia de la publicidad denunciada. Por el contrario, emerge de las actuaciones que la accionante desde su primer comparecencia en la órbita administrativa admitió la autoría de la publicación en la red social Facebook y el encargo realizado a su nombre, expresando que: “El referido banner fue encargado a una agencia de publicidad, la que debido a un involuntario error tipográfico, se escribió mal el precio.” (fs. 18 A.A.). Por otra parte, la imagen agregada a fojas 4 de los antecedentes administrativos es por demás elocuente en su potencialidad de inducir en engaño, como ocurrió con la denunciante, respecto a un elemento central como lo es el precio del producto ofertado, en tanto expresó: “GEANT.COM.UY! Flash Sale! Hasta 26/8” e indicaba en dos lugares de la publicación el precio de U$S 299 para el Smart TV LG de 43``. Precio y oferta que diferían ostensiblemente a la que la empresa en su página web ofertaba a U$S 549 por el mismo producto (fs. 16 A.A.), por lo que es dable concluir que la diferencia sustantiva entre ambas publicaciones no fue ocasionada por un “error de tipeo” como adujo la actora. Dicha circunstancia alegada por la empresa, que por demás no se explicita mayormente ni se acredita incumpliendo así con la carga de la prueba que impone el artículo 26 de la Ley 17.250 que reza: “ La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante”, no permite eliminar la responsabilidad de la accionante frente a la prohibición, entendida como objetiva, y contenida en el artículo 24 citado supra. El comerciante pudo y debió asegurarse con la diligencia debida que la publicación fuera la correcta, y al no hacerlo, incurrió en la hipótesis de publicidad engañosa. En consecuencia, no es admisible que pretenda desembarazarse de su responsabilidad y de la sanción impuesta haciendo caudal de la conducta de un tercero (la agencia de publicidad). Al respecto, y en términos trasladables al presente, el Tribunal en Sentencia No. 519/2021 sostuvo: “SZAFIR, en su trabajo específico sobre la temática, en referencia a los derechos básicos de los consumidores, sostiene: “…puede extraerse de la sola lectura del artículo de derechos, la función tuitiva de la norma. La tutela surge frente a la necesidad de combatir el abuso de derecho, la desigualdad y la actuación de mala fe. En consecuencia, cada vez que nos enfrentemos a una situación de esta naturaleza la sanción será de precepto al amparo de lo previsto por este capítulo, cuya finalidad es precisamente eliminar tales comportamientos del proveedor.” (Cf. Dora SZAFIR, “Consumidores- Análisis Exegético de la Ley 17.250”, FCU, 3ª Ed. Actualizada, 2009, p. 73). De igual modo, afirma la autora, que de la armonización de los artículos 6, literal D, 15, 17, 19 y 20 surge que toda información que se publicite debe ser veraz. Así, resalta: “Es inadmisible entonces una publicidad que engañe respecto de cualquiera de los datos que proporcione. La teleología de la Ley es combatir el abuso, la mala fe, la mentira y el engaño. Es por ello que si se miente sobre las propiedades de un producto, sobre el financiamiento de un servicio o sobre las condiciones de comercialización a través de anuncios publicitarios, éstos por definición son engañosos”. (Cf. Aut. y Ob. cit. p. 296). (…) Por lo demás y contrariamente a lo que argumenta la accionante, para incurrir en publicidad engañosa (art. 24 de la Ley 17.250) o para infringir lo dispuesto por los arts. 6 lit. C) y 17, no se requiere intención ni mala fe. Basta con la configuración de las conductas detalladas en los artículos citados –o con el incumplimiento de las obligaciones que establecen, según corresponda– para que se verifique una infracción, con total independencia de si la violación de la normativa fue o no querida por el infractor. Sobre el punto precisa SZAFIR ““(…) En tercer lugar, no es necesaria la mala fe del anunciante, puesto que se prescinde de la intencionalidad o culpabilidad de quien emite el mensaje publicitario falso. La ilicitud emergente del engaño se configura objetivamente. De tal forma, se logra el fin preventivo y reparatorio ya que sería sumamente dificultoso analizar y probar el elemento subjetivo para considerar engañosa una publicidad. (Cf. Aut. y Ob. cit. p. 292)….” En definitiva, la Administración ejerció el poder-deber que la Ley le confiere de sancionar el incumplimiento a sus disposiciones, por lo que nada cabe objetar a lo actuado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)