Sentencia Definitiva N° 906/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 906 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “REITZES BERGER, CLAUDIA SUSANA con ESTADO. MINISTERIO DE TURISMO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 166/2021). RESULTANDO : I) La actora promovió demanda anulatoria en contra de la resolución Nº 0365/2020, emitida el 3 de junio de 2020 por el Ministro de Turismo, la cual no hizo lugar a la petición formulada por la compareciente, de reducir su régimen horario de 40 a 30 horas semanales. Relató que el 1º de febrero de 2009 comenzó a desempeñar tareas en la Administración de los Servicios de Salud del Estado (en adelante ASSE), tras haber sido contratada por dicho Organismo, al amparo de lo establecido en el artículo 410 de la Ley Nº 16.170. El Directorio dispuso la presupuestación en el cargo como Especialista VII, Escalafón D, Grado 3, con un régimen horario de 30 horas semanales. En el año 2013 participó en un concurso, e ingresó al que en ese entonces era el Ministerio de Turismo y Deporte, resultando finalmente contratada bajo el régimen de provisoriato en el Escalafón C, Administrativo, Grado 1, con una carga horaria de 40 horas semanales. Precisó que uno de los requisitos dispuestos en las bases de la convocatoria del concurso era la inexistencia de un vínculo laboral con la Administración. Así, el 14 de febrero de 2014 tomó posesión del cargo por el cual había sido designada en el Ministerio de Turismo, previa renuncia al cargo en ASSE. El 18 de diciembre de 2019 formuló una petición de reconsideración de su régimen horario, solicitando la disminución del mismo, de 40 a 30 horas semanales, por no encontrarse comprendida en el ámbito subjetivo de la aplicación del artículo 6º del Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central. De conformidad con lo dispuesto en dicho Estatuto, la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios públicos que ingresen a partir de la vigencia del estatuto, será de 8 horas efectivas de labor y 40 horas semanales. Entendió que resulta evidente la intención del legislador de preservar el régimen horario que venían cumpliendo quienes a ese momento ya eran funcionarios públicos, independientemente de la Administración para la cual se desempeñan. Desconocer su vínculo persistente con la Administración a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto del Funcionario Público, supone un trato desigual respecto a los compañeros que se encuentran en la misma situación, pero a quienes sí se les reconoció el régimen de 6 horas por día o sea, una carga horaria de 30 horas semanales. Finalmente indicó que la omisión de la Administración en resolver los recursos administrativos presentados, deberá ser valorada por el Tribunal como presunción a favor de la pretensión de la actora, al momento de dictarse sentencia definitiva, al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley Nº 15.869, en redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado (fs. 14), compareció el representante del Estado- Ministerio de Turismo, a contestar la demanda incoada, postulando su rechazo (fs. 19-21). En primer término puntualizó que la situación planteada en 2017 respecto de otros funcionarios, versaba sobre personal que ingresó al Organismo en régimen de provisoriato, con anterioridad a la vigencia de la Ley 19.121, mientras que su planteo refiere a que mantenía un vínculo presupuestado en otro Organismo al cual renunció voluntariamente para incorporarse al Ministerio de Turismo. Sostuvo que a efectos de determinar si resulta aplicable el régimen horario previsto por la Ley mencionada, es necesario determinar la fecha de ingreso a la Administración de la actora y en ese mismo sentido, si existe continuidad en el vínculo con la Administración. Si bien, la propia funcionaria Reitzes manifiesta que con anterioridad al ingreso al Ministerio de Turismo mantuvo vínculos presupuestados con ASSE, también afirma que renunció a dicho cargo para incorporarse al Ministerio de Turismo. No se puede desconocer que la renuncia al cargo pone fin indiscutiblemente a la relación funcional, razón por la cual resulta evidente que no hay continuidad entre los vínculos de origen y el nuevo que inició con el Ministerio de Turismo. La Sra. Reitzes ingresó en el régimen de provisoriato en el mes de febrero de 2014, con posterioridad a la vigencia de la Ley 19.121, razón por la cual la jornada de trabajo aplicable es la prevista en su artículo 6º, es decir 8 horas. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 4551/2021 (fs. 23), no diligenciándose prueba alguna, según emerge de la certificación obrante a fs. 36. Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 39-44; y la demandada a fs. 48-50. IV) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 273/2022, de 25 de mayo de 2022, aconsejó confirmar el acto en proceso (fs. 53 y vto.). V) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 3072/2022 (fs. 55), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). En tal sentido, cabe tener en cuenta las siguientes actuaciones: la actora fue notificada del acto que impugna el 5 de junio de 2020 (fs. 42 vto. AA); interpuso recursos de revocación y jerárquico el 12 de junio de 2020 (fs. 1-7 AA); acaeció la denegatoria ficta el 29 de diciembre de 2020; el 1º de junio de 2021 (nota de cargo de fs. 13) presentó la demanda de nulidad en el plazo legal correspondiente, habida cuenta de la Feria Jurisdiccional Extraordinaria (Acordadas del Tribunal Nos. 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de 2021 y Ley Nº 19.960, de 24 de junio de 2021). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, en concordancia con la solución aconsejada por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) En lo inicial, adujo la actora que atento a que la Administración no resolvió los recursos administrativos incoados, resulta de aplicación subespecie la presunción simple de ilegitimidad del acto administrativo impugnado, establecida en el artículo 6º de la Ley Nº 15.869, en redacción dada por el artículo 41 de la Ley Nº 17.292. Le asiste razón por cuanto, en el caso, la Administración no se pronunció expresamente sobre la recurrencia movilizada, operando la denegatoria ficta de los recursos el 29 de diciembre de 2020. Tal circunstancia, determina la aplicación de la presunción simple a favor de la pretensión de la parte actora y produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la Administración la acreditación de todos aquellos hechos que constituyen la base y fundamento de la decisión adoptada. No obstante, dicha presunción simple, en el caso, resulta enervada, en mérito a los elementos de juicio incorporados a la causa, según se expondrá. IV) Emerge de los antecedentes administrativos allegados a este proceso, que la aquí accionante -en ese entonces funcionaria presupuestada en ASSE-, se presentó a un llamado público siendo designada, por resolución del Poder Ejecutivo, de fecha 29 de enero de 2014, para integrar la Unidad Ejecutora 002 Unidad Nacional de Deporte-Ministerio de Turismo y Deporte, bajo la modalidad de Provisoriato, con una carga horaria de 40 horas efectivas semanales de labor. En el numeral 2º de dicha volición se dispuso: “2) Previo a la toma de posesión de cargo, la señora Claudia Susana Reitzes Berger, deberá acreditar la renuncia al vínculo que mantiene con el Estado” . (fs. 13-14 AA). La actora presentó su renuncia, siendo aceptada por ASSE, mediante resolución de la Gerencia de Recursos Humanos, de fecha 13 de febrero de 2014, que dispuso: “1) Acéptase la renuncia presentada por la funcionaria Claudia Susana Reitzes Berger, C.I. 1.691.300-7, como Especialista VII Especialización, Presupuestado, perteneciente a la Unidad Ejecutora 068- ASSE (Escalafón “D”- Grado 3- Correlativo 22566), a partir de la presente resolución”. (fs. 31 vto. AA). El 14 de febrero de 2014 fue suscrito contrato de provisoriato entre el Ministerio de Turismo y Deporte y la Sra. Reitzes. Con fecha 21 de agosto de 2015, el Poder Ejecutivo, dispuso su presupuestación en el Ministerio de Turismo, en el cargo Administrativo, Serie Administrativo, Escalafón C, Grado 1, según consta a fs. 14 vto.-15 AA. Por su parte, por resolución de 11 de marzo de 2019, el Poder Ejecutivo, dispuso la transformación escalafonaria de la Sra. Reitzes en el Escalafón B, Grado 03, denominación Técnico XII, Serie Técnico (fs. 15 vto.-16 vto. AA). El 18 de diciembre de 2019 (fs. 48 AA), la promotora presentó una petición ante la Gerencia de Área Gestión Humana del Ministerio de Turismo, a fin de que se reconsidere su régimen horario. Solicitó su disminución, de 40 a 30 horas semanales, por entender que en ningún momento hubo interrupción del vínculo con el Estado desde su presupuestación en ASSE. Añadió que funcionarios ingresados con anterioridad a la Ley de Provisoriato en dicho Ministerio, pertenecientes al escalafón B- Técnico, que fueron presupuestados mediante los mecanismos previstos por esta Ley, cumplen 30 horas semanales, por lo que hallándose la actora en la misma situación jurídica -ingreso por el mecanismo previsto en la Ley Nº 19.121- entendió debería cumplirse el principio de igualdad, equiparando la cargo horaria a la de éstos. La Administración se pronunció denegando la petición incoada, siendo éste acto el que se procesa en autos (fs. 76 y vto. AA) V) A juicio de la Corporación, la decisión de la Administración, no merece reproches. La Ley Nº 19.121, de 20 de agosto de 2013 que regula el Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central, prevé en su artículo 6º: “La jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Estatuto , será de ocho horas diarias efectivas de labor y cuarenta horas semanales , con un descanso intermedio de treinta minutos, período que integra la jornada y será remunerado como tal. El Poder Ejecutivo podrá establecer regímenes horarios extraordinarios o especiales, atendiendo a razones de servicio debidamente fundadas, con informe previo y favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil”. Es decir, en el Estatuto se regula la duración de la jornada de trabajo de los funcionarios públicos que ingresan a partir de la aprobación del mismo, previéndose la posibilidad de establecerse excepciones al régimen horario, por razones de servicio fundadas y con informe previo y favorable de la ONSC. VI) La actora afirma que al haber ingresado en ASSE, y ser presupuestada de ese Organismo, no se encuentra comprendida en el ámbito subjetivo de aplicación del citado artículo 6° del Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central, descartada la interrupción de su vínculo por la renuncia al cargo, para ingresar al Ministerio de Turismo. El Tribunal no comparte tal aserto. La Sra. Reitzes conocía desde el principio las bases del llamado público al que se presentó y el que diera mérito a su designación en el Ente demandado. Así, entre las condiciones para acceder al cargo, se previó expresamente como “ incompatibilidad”, el mantener otros vínculos con la Administración Pública al momento de la suscripción del contrato (fs. 9 AA), lo que meritó que la accionante pidiera su renuncia en ASSE y ésta fuera aceptada con fecha 13 de febrero de 2014 , según surge de la volición agregada a fs. 31 vto. AA, extremo que interrumpió el vínculo funcional. VII) La Oficina Nacional de Servicio Civil, consultada sobre la carga horaria que debe realizar la funcionaria Reitzes –así como otra funcionaria-, emitió informe Nº 2291/2019, de 27 de noviembre de 2019 y en argumentos que la Sede acompaña sostuvo: “(…) La continuidad en sus vínculos con el Estado y aún si se hubieran visto interrumpidos se contabilizan para la antigüedad a los efectos previsionales y para el cómputo de los días de licencia por antigüedad. Cuando las funcionarias ingresan en el Ministerio de Turismo cambian no solo su vínculo, sino sus condiciones laborales, entre ellos el escalafón, el grado, las tareas a desarrollar, el salario y el horario. Se rigen por la normativa por la que ingresan (es decir el Estatuto del Funcionario Público) y si bien no mantienen ningún beneficio de los organismos a los que renuncian, adquieren los del organismo al que ingresan. Tal como se expresa en el Informe de la Sala de Abogados y Escribanos del 26 de setiembre de 2019 (fs. 9) "... no pudiendo desconocerse que la renuncia fue voluntaria y en atención a la modificación de las condiciones funcionales en relación a los diferentes Organismos". En suma, esta Área entiende que: a) la fecha de ingreso a la Administración de las funcionarias será la de su primer vinculo a efectos del cómputo de los días de licencia por antigüedad, siempre que cumplan con lo exigido con el artículo 3 de la Ley N° 19.670 de 15 de octubre de 2018 y para su antigüedad a los efectos previsionales y b) el régimen horario deberá ser el establecido en el artículo 6 de la Ley N° 19.121 de 20 de agosto de 2013 (Estatuto del Funcionario Público). (Vide fs. 38 vto.- 39 AA) Como con acierto informa la Oficina Técnica, al ingresar al Ministerio de Turismo, muta la naturaleza y las condiciones del vínculo que mantenía con la anterior Administración, aun cuando por mandato legal se reconozca dicho vínculo a los efectos de asignar los días de licencia por antigüedad y la antigüedad a los efectos previsionales. Sin embargo, las nuevas condiciones en cuanto a remuneración, tareas y horario, se rigen por la nueva situación estatutaria y la normativa vigente al momento de su incorporación. En tal sentido, a esa fecha se encontraba vigente el nuevo Estatuto del Funcionario Público (Ley Nº 19.121), resultando, por ende, aplicable el artículo 6º de dicha norma, que prevé un régimen de 40 horas semanales de labor. En consecuencia, la decisión administrativa es ajustada a Derecho y se encuentra debidamente motivada, situación que deriva en la desestimatoria de la pretensión de anulación del acto encausado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).