Sentencia Definitiva N° 904/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 904 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “EFICE S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 39/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 79/019, de 28 de junio de 2019, emitida por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (fs. 16 a 18, infolios y fs. 1108 a 1110, pieza 4, en carpeta verde de 1391 fojas, A.A.), la cual negó indirectamente el derecho subjetivo y el interés legítimo de proteger la confidencialidad de los datos empresariales, poniendo a la vista de todos los actores del procedimiento la inteligencia de la empresa. En resumidos términos, manifestó que la Resolución impugnada atentó contra la seguridad física de sus datos empresariales, de su sistema negocial, y hasta de la seguridad de las personas, a quienes se somete a un criterio de discriminación. Además, sostuvo que la demandada mal interpretó su pedido y, escudándose en que no existen declaraciones de confidencialidad genéricas, discrecionalmente anunció que recibiría la información y analizaría su posible calificación como confidencial, lo que constituye un abuso del derecho objetivo. La Comisión no puede actuar discrecionalmente en este aspecto. Es obvio que toda la información pedida cae dentro de la confidencialidad, y esta negó que así fuera tratada de forma oscura, oblicua y anti reglamentaria, bajo el argumento de que se procedería conforme a la Ley. Ello expuso a EFICE S.A. ante todos los actores del procedimiento, la competencia, sus clientes y proveedores y hasta el personal de la empresa, en tanto la información que se le obligó a proporcionar inexorablemente era pública en un principio, por un período incierto y hasta que discrecionalmente la Comisión optara por clasificarla como confidencial. Así, se quebrantó el derecho objetivo, la libertad de empresa, las libertades asociadas al comercio y a la protección de los datos de la empresa. El acto, a su vez, negó la solicitud de EFICE S.A. en forma implícita, afectando su derecho de defensa, debido procedimiento, igualdad, transparencia y la propia probidad de los emisores. Existió una violación flagrante del artículo 10 de la Ley Nº 18.381, por cuanto los documentos pedidos no pueden quedar a la discreción de la Comisión. Al sustanciar el recurso de revocación interpuesto, la Comisión optó por cambiar la fundamentación de su denegatoria. El trámite continuó y la demandada ya no expresó que en principio la información sería pública, sino que apeló a otros principios para mitigar la ilegalidad manifiesta. Increíblemente, el trámite continúa adelante al existir una bifurcación del trámite contraria a los preceptos del Decreto 500/991, insistiéndose con la reiteración del pedido de información. Apremiada por las circunstancias, la accionante optó por adjuntar la planilla de ventas de distintos productos, valores, volúmenes exportados, capacidades de producción, etc. y para su asombro, dicha información fue expuesta al público y no se realizó respecto de la misma, lo detallado en el acto cuestionado en relación al cumplimiento de la Ley. La información nunca fue declarada confidencial y los competidores de EFICE S.A. tuvieron acceso a información sensible. Por todo lo expuesto, bregó por la anulación del acto administrativo impugnado (fs. 8 a 10 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas, la que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En primer lugar, interpuso excepción de caducidad, señalando que la Resolución impugnada se notificó a la actora el 5 de diciembre de 2019, por lo que corresponde tener por no presentada la demanda. La Comisión ejerció las potestades que legalmente le fueron conferidas, actuó legítimamente y conforme a derecho. Al contrario de lo manifestado por la actora, la Resolución recogió la normativa vigente. En tal sentido, la circunstancia que la información revista el carácter de reservada o confidencial no determina automáticamente su clasificación como tal. En este caso, para que la información deje de ser pública el sujeto obligado deberá declararla, acto denominado por la Ley como clasificación. La Ley tampoco admite declaraciones genéricas. La información debe ser clasificada por el sujeto obligado, caso a caso, documento por documento. Por lo tanto, la clasificación deberá ser realizada únicamente mediante Resolución expresa, motivada y escrita, atendiendo a las causales previstas en la Ley Nº 18.381. Vale recordar una vez más que la publicidad es la norma, operando como límites al principio de máxima divulgación la reserva, confidencialidad y el secreto, conforme a lo edictado en los artículos 8 a 11 de la Ley Nº 18.381. En virtud de estos argumentos y porque la clasificación de confidencial no se trata de un acto discrecional, la Resolución atacada requería que primero se proporcionara la información, en el entendido que no es posible una clasificación previa a que dicha instancia se cumpla ya que se trata de un procedimiento reglado. Por otra parte, tampoco se está ante una Resolución oscura o que pretenda denegar una solicitud en forma implícita. Muy por el contrario, se manifestó que previo a expedirse sobre la confidencialidad la actora debía aportar la información. La Resolución recogió lo que es la norma, el principio es la publicidad. El artículo 4 de la Ley Nº 18.381 presume pública toda información producida, obtenida o que esté en poder de los sujetos obligados. En consecuencia, si el particular pretende que la misma se encuentre comprendida en el régimen de excepción, deberá justificarlo y demostrarlo. Pero por supuesto es paso previo la entrega de la misma, cosa a la que se negó la actora. A diferencia de la accionante, y tras dar cumplimiento a lo ordenado, la información proporcionada por los competidores INUR S.A., CLOROX S.A., ELECTROQUÍMICA S.A. y KEMIRA S.A. fue declarada confidencial a través de las Resoluciones Nº 18/2019 y 36/2019. Por el contrario, EFICE no aportó documento alguno y ha pretendido que se le conceda una clasificación de confidencialidad ex ante. Por lo tanto, la acción impetrada carece de todo fundamento legal y corresponde que sea desestimada (fs. 24 a 32). III) Por decreto No. 3437/2020 (fs. 34) se dio traslado de la cuestión formal, la que fue evacuada por la accionante argumentando que atento a la Feria Judicial sólo corrieron treinta y siete días del plazo útil de sesenta días previsto por la Ley (fs. 40). La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por desestimar la excepción interpuesta (fs. 43). En idéntico temperamento se pronunció el Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº 738/2020 (fs. 47 a 48), que desestimó la excepción de caducidad y declaró que la demanda de nulidad se presentó en forma y tiempo útil. IV) Dispuesta la apertura a prueba por la sentencia interlocutoria Nº 738/2020 (fs. 48), se diligenció la ofrecida por las partes. V) La parte actora y la parte demandada alegaron dentro del plazo común de quince días (fs. 70 a 71 vto. y 67 a 68 vto., respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante dictamen N° 319/2022 y aconsejó la confirmación del acto, siguiendo análogo temperamento al planteado en la Ficha Nº 40/2020, mediante dictamen Nº 309/2021 (fs. 74 a 74 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 76). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria, de acuerdo con el análisis efectuado en la sentencia interlocutoria Nº 738/2020 (fs. 47 a 48), a cuya fundamentación cabe remitirse brevitatis causae. La Resolución Nº 88/019, se emitió el 16 de julio de 2019 (fs. 479 a 481, A.A.) y se notificó a la parte actora el 17 de julio de 2019 (fs. 483, A.A.). El 23 de julio de 2019, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 484 a 485, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución Nº 14366, de 26 de noviembre de 2019 (fs. 567 a 567 vto., A.A.), notificada el 2 de diciembre de 2019 (fs. 569, A.A.). La demanda se interpuso el 18 de febrero de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 12). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. En el marco de un procedimiento investigativo dispuesto con la finalidad de evaluar la existencia de prácticas anticompetitivas, el Economista Gonzalo Ramos elaboró el Informe Nº 60/2019, de 7 de junio de 2019, por el cual consideró pertinente requerir información adicional a las empresas involucradas y así poder definir el mercado relevante (fs. 1070 a 1070 vto., pieza 4, A.A.). En el caso de la actora consignó necesario “contar con información de EFICE como fabricante en el mercado Cloro-Soda. Más concretamente, 1) Para los últimos 5 años el total de ventas (cantidades y valores) anuales, detalladas por productos y clientes, realizadas a OSE, INUR, ELECTROQUÍMICA y resto de los clientes en forma agregada. 2) Para los últimos 5 años, las cantidades anuales exportadas de los productos identificados en el punto 1. 3) La capacidad máxima de producción de cada uno de los productos en la planta de Cloro-Soda. Para el procesamiento de la información antes mencionada, se requiere que la misma esté en formato electrónico” (fs. 1070, pieza 4, A.A.) (la negrilla no está en el original). Por Resolución Nº 72/2019, de 11 de junio de 2019, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia decidió otorgó vista de dicho informe a las partes (fs. 1071 a 1072, pieza 4, A.A.). Notificada EFICE S.A. el 13 de junio de 2019 (fs. 1080, A.A.), presentó escrito de 21 de junio de 2019, en el cual manifestó que “(…) estamos prontos para cumplir con la intimación practicada. 2.- No obstante, por razones de seguridad comercial y para no vulnerar derechos, solicitamos se nos confirme lo siguiente: a) si la información será tratada como estrictamente confidencial. b) que la confidencialidad alcanza a todos, con excepción de la propia Comisión, lo que equivale a decir que la información solo podrá ser vista y no divulgada por los integrantes de la Comisión. c) que se nos asegure y garantice que nuestros competidores no tendrán acceso a esa información. Confirmados los extremos antedichos, proporcionaremos la información pedida (…)” (fs. 1101, pieza 4, A.A.) (la negrilla no está en el original). El 27 de julio de 2019, se emitió el informe jurídico Nº 66/2019 (fs. 1103 a 1103 vto., pieza 4, A.A.), por el cual se concluyó que: “En respuesta a la petición formulada por la compareciente a fs. 1444, en opinión de quien suscribe, se deberá proceder de acuerdo a la ley 18.381 y su decreto reglamentario, así como a la normativa concordante” (fs. 1103 a 1103 vto., pieza 4, A.A.) (la negrilla no está en el original). Finalmente, el 28 de junio de 2019, recayó la Resolución Nº 79/2019, que se enjuicia en autos, mediante la cual la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia entendió que no resultaba ajustado a derecho garantizar la declaración de confidencialidad y consideró pertinente realizar una labor interpretativa en la instancia que la empresa EFICE S.A. aporte la información “a los efectos de evaluar si corresponde su calificación como confidencial , a fin de cumplir con las disposiciones establecidas por la ley 18.381, su decreto reglamentario, y normativa concordante.” (Considerandos V) y VI) de la Resolución impugnada, a fs. 1109, pieza 4, A.A.) (la negrilla no está en el original). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución aconsejada en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 74 a 74 vto.) y se pronunciará por la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. Al igual que en el caso tramitado entre las mismas partes en la Ficha Nº 40/2020 , en el que recayera la sentencia Nº 237/2022 , la cuestión a elucidar en esencia estriba en determinar si la denegatoria a la petición de la actora acerca de la confidencialidad de la información requerida podía producirse a priori, o si, por el contrario, sólo se podía verificar a posteriori, una vez que esta hubiera sido recibida por la Administración. Así, pues, cabe remitirse en términos mutatis mutandis a lo expresado en dicho fallo, que en lo medular de su fundamentación examinó: “La información confidencial ha sido regulada por el artículo 10 de la Ley Nº 18.381 de la siguiente manera: “(Información confidencial) . Se considera información confidencial: I) Aquella entregada en tal carácter a los sujetos obligados, siempre que: A) Refiera al patrimonio de la persona. B) Comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor. C) Esté amparada por una cláusula contractual de confidencialidad. II) Los datos personales que requieran previo consentimiento informado. Tendrán el mismo carácter los documentos o secciones de documentos que contengan estos datos” (la negrilla no pertenece al texto original). Esta disposición ha sido reproducida a su vez por el artículo 28 del Decreto Nº 232/2010, reglamentario de la Ley. Por su parte, el artículo 30 del Decreto Nº 232/2010, reglamentó la información confidencial entregada por particulares, estableciendo que: “Cuando los particulares entreguen a los sujetos obligados información confidencial, deberán señalar los documentos o secciones en los que se contenga tal información . También deberán presentar un "resumen no confidencial" breve y conciso . En caso que, la naturaleza de la información impida elaborarlo, se explicitará tal imposibilidad ante la autoridad competente.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). En tanto, el artículo 31 numeral II) del Decreto Nº 232/2010, dispuso que: “Para que la información pueda ser clasificada como confidencial, se requerirá resolución fundada de la autoridad administrativa competente, tanto en el momento en que se genera el documento o expediente como en el momento en que se recibe la solicitud de acceso a la información, en el caso que no se hubiera clasificado previamente.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). La actora no siguió el procedimiento establecido por el artículo 30 del Decreto Nº 232/2010 y optó por el camino de solicitar a la Administración que se expidiera sobre la confidencialidad de la información requerida, sin que esta tuviera los elementos necesarios para poder hacerlo. Al respecto, cabe consignar que, si bien podía presumirse que la información solicitada meritaría la declaración de confidencialidad, en atención a lo dispuesto por el literal B) del artículo 10 de la Ley Nº 18.381, ello sólo podía ser resuelto con certeza y mediante resolución fundada, una vez que la Administración la tuviera en su poder. En este sentido , la pretensión de la actora de exigir una declaración de confidencialidad a priori, y sin aportar la información requerida , aun en tal carácter, carece de sustento normativo. Por lo tanto, nada puede reprochársele a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia que, en definitiva, exigió le fuera entregada la información requerida, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 11 y 14 de la Ley Nº 18.159. En cuanto al tratamiento que posteriormente recibió la información suministrada por la competidora ALLIANCE URUGUAY SRL, así como el que recibió la que finalmente aportó EFICE S.A. tras serle intimada su presentación, debe consignarse que exceden el objeto del presente proceso (véanse en este sentido la Resolución Nº 120/2019, de 25 de setiembre de 2019, de fs. 508 a 509, pieza 2, A.A. y la presentación de la actora de 7 de setiembre de 2019, de fs. 525 a 532, pieza 2, A.A.). El contenido volitivo de la impugnada en autos aludió, únicamente, a la denegatoria de la declaración de confidencialidad que solicitó la promotora, previo a la entrega de la documentación requerida. Por lo tanto, únicamente sobre dicho dispositivo corresponde se expida este Tribunal.” (sentencia Nº 237/2022 ) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el texto original). En definitiva, se coincide con el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, en cuanto señala que: “(…) el Decreto 232/010, reglamentario de la ley 18.381 prevé un procedimiento para declarar reservada la información (art. 19 y ss.), procedimiento en el que se cumplan las garantías de las partes involucradas. Pero además lo que en todo caso resultaría inadmisible es que dicha declaración quedara al arbitrario de la parte interesada, en la emergencia EFICE SA, por lo que la respuesta de la accionada, de valorar primero la información para luego determinar si merece o no la declaración solicitada, en nada es reprochable. No puede soslayarse que la resolución en causa se encuentra motivada en objeciones planteadas por el controlador del gasto, Tribunal de Cuentas, en el marco de un procedimiento competitivo, y que la accionada tampoco se negó a tal declaración de confidencialidad, sino que remitiéndose a informes letrados que le preceden señala que, remitida la información se procederá a la aplicación del art. 10 del citado decreto, ponderando el “interés público por la revelación de la información y el bien jurídico tutelado mediante el mantenimiento de la reserva”. Se entiende pues que se ha adoptado una actitud prudente por parte de la Administración actuante, que por otra parte tampoco constituye una negativa a la declaración impetrada” (fs. 74 a 74 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).