Sentencia Definitiva N° 903/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 903 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RAMOS CHERVIERE, JORGE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción De Nulidad” (Ficha No. 2/2021). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 6 y siguientes, se dirige contra la Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social RD No. 15-2/2020, de fecha 20 de mayo de 2020, por la cual se sancionó al Sr. Jorge Ramos Cherviere con una suspensión por el término de 120 días con retención total de haberes salvo asignación familiar, si correspondiere (fs. 97 A.A.). El actor relató que es Licenciado en Imagenología, así como funcionario del Banco de Previsión Social desde el año 2012 y, desde 2007, presta funciones como radiólogo de retén. Actualmente cumple funciones en el Sanatorio Canzani, atendiendo a pacientes que tienen dificultades para movilizarse, destacando que en el año 2014 sufrió un accidente de trabajo dentro de la institución. A consecuencia del mismo, quedó con secuelas (diástasis) que le provocaron que a partir de ese momento no pudiera realizar fuerza ni subir escaleras. Por tal situación, manifestó que se encuentra impedido para realizar placas a pacientes que se encuentren internados en pisos superiores del sanatorio. Las referidas placas deben hacerse en la cama y aun subiendo por ascensor también debe usar escaleras, no pudiendo cargar los equipos, pues ello le acarrearía perjuicios a su salud. La existencia de equipamiento más liviano no cambiaría la situación, ya que debería subir escaleras. Alegó que de acuerdo con el informe del Departamento de Arquitectura del BPS, el sanatorio Canzani no sería apto para tal función, lo cual, junto a su padecimiento de salud, era de conocimiento de sus superiores. Estableció que se le han impuesto otras sanciones por el mismo motivo imponiéndose la que hoy impugna que toma como agravante su reincidencia, aunque en este caso la sanción se habría impuesto por haberse negado a realizar una placa de perfil en cama. Adujo que lo que realmente se pretende con el acto resistido, es echarlo del servicio. Fundó su negativa a tomar la placa de perfil en esas condiciones, en el hecho de que es técnicamente imposible realizar ese tipo de placa porque da error y por tanto no es válida para el diagnóstico. Expresó que sólo se ha negado a realizar placas en los casos que debe subir a los pisos superiores por escalera trasladando el equipo; pero que cumple todos los días con su función en la sala de rayos del referido nosocomio. Relató que el día de la sanción, recibió una llamada de la telefonista de cabina para realizar en piso (en cama) una placa de tórax de frente y perfil. Además de explicar a la telefonista sus problemas de salud, le explicó que técnicamente la placa de perfil (en cama) no puede hacerse. Entendió que no se lo sancionó por negarse a hacer una placa de perfil, sino por negarse a subir escaleras por razones de salud. Aclaró que no se negó a realizar la placa de tórax, pero afirmó que no se lo llamó para realizarla. Afirmó que existe desviación y abuso de poder, que el Instructor sumariante tergiversó las declaraciones de los testigos deponentes en vía administrativa, con el único fin de perjudicarlo. Finalmente, destacó que del expediente surge prueba que acredita la dolencia que padece, realizada por los médicos de su prestador de salud. No obstante, la Junta Médica de Salud Ocupacional lo declaró apto para su trabajo. En síntesis, solicitó la anulación de la Resolución impugnada. II) Conferido el traslado correspondiente, el Dr. Aldo Aldano- en nombre y representación del Banco de Previsión Social- compareció a fojas 33 y siguientes, contestando la demanda. Rechazó en todos sus términos la demanda impetrada. Dijo que el día 3 de agosto de 2019, el actor, al ser convocado por personal de cabina del Sanatorio Canzani, a efectos de realizar el estudio imagenológico en cama a la paciente Ianara Caviglia, no concurrió, por lo que debió llamarse a otro técnico para realizar el referido estudio. Que analizada la Historia Clínica de la paciente surge que el estudio fue realizado por otro técnico, no registrándose si fue realizado en cama. Señaló que la Dra. Kuster estima que así fue hecho, ya que la paciente, por su situación clínica, no era trasladable al servicio. Afirmó que surge del sumario que no existe constancia alguna de que el actor esté impedido de realizar sus tareas, así como tampoco que hubiera sufrido un accidente laboral en el Organismo que le impida cumplir con lo que le fue encomendado. Indicó que la Junta Médica determinó que el actor se encontraba apto para el desarrollo de sus tareas habituales. Agregó que el promotor fue sancionado en 3 oportunidades durante el año 2019, por situaciones de similar naturaleza (2 de noviembre de 2019, suspendido por 60 días, 20 de agosto de 2019, suspendido por 30 días y 2 de enero de 2019, suspendido por 11 días) sanciones que no fueron impugnadas, por tanto, consentidas por el demandante. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda anulatoria. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 37) se produjo la que luce certificada a fs. 66, correspondiendo a la parte actora la de fs. 39 a 61, Documentación en 23 fojas y a la parte demandada, la de fs. 62 a 65. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, a fs. 69 y de fs. 71 a 74, respectivamente. V) Oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 280/2022, fs. 77 y ss.) aconsejó rechazar la presente demanda, y, en su mérito, confirmar el acto resistido. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). El acto impugnado le fue notificado al actor, el 25 de mayo de 2020 (fs. 100 vto. A.A.). Interpuso contra el mismo, el recurso de revocación, según manifiesta, el 29 de mayo de 2020 (fs. 20 a 22). No ha sido dicho extremo objeto de contradicción por la parte demandada, por ende, se tendrá el recurso por interpuesto en tiempo y forma. Por RD No. 35-2/2020 de fecha 14 de octubre de 2020, se mantuvo la recurrida (fs. 23 y 24) Resolución de la cual dijo haber sido notificado el 26 de octubre de 2020 (fs. 26) extremo tampoco controvertido. La acción de nulidad, interpuesta el 1 de febrero de 2021, se presentó en tiempo útil (fs. 6 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, en concordancia con la solución aconsejada la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado. Analizadas las presentes actuaciones, surge que el actor, el día 3 de agosto de 2019, fue convocado por personal de cabina del Sanatorio Canzani a efectos de realizar el estudio imagenológico en cama a la paciente Ianara Caviglia, negándose a concurrir. Por Resolución No. 313/2019, la Dirección General del Banco de Previsión Social dispuso la instrucción de sumario al actor en relación con los hechos. A fojas 2 de las actuaciones administrativas, surge mail, de fecha 3 de agosto de 2019, donde consta que las Dras. Sabelli y Costas, realizaron “(…) la solicitud de radiografía de tórax y perfil en piso (dado que el radiólogo de reten del 3/08 no puede realizar la radiografía en piso). La paciente (…) no se puede trasladar, esta con tratamiento con oxígeno por catéter nasal y recibiendo aporte I/V por portacath. Está cursando una infección respiratoria con fiebre alta y gran repercusión general. En el día de hoy presenta una franca asimetría auscultatoria a izquierda por lo que con el planteo de probable neumonía aguda se le solicita la radiografía de tórax de frente y de perfil.” El pretensor argumentó que no se negó a concurrir, sino que ese tipo de placas de frente y perfil en cama no podría cumplirse. Asimismo, mencionó su problema de salud, “diástasis de músculos rectos”. De las declaraciones recabadas, el Dr. Roberto Picovsky y la Dra. Kuster señalaron que la solicitud de este tipo de estudios se realiza cuando los pacientes no pueden bajar a los servicios de rayos de la Unidad de internación o cuando no pueden desplazarse por sí mismos, por su condición clínica, que son determinados por los médicos de guardia. El Dr. Roberto Picovsky, respondiendo a la pregunta sobre su opinión funcional sobre el actor, señaló: “No tengo problema funcional con él, salvo que hace un tiempo se ha negado a realizar estudios en cama. Fuera de eso no tengo observaciones para realizar respecto a su desempeño profesional” (fs. 23 A.A.). Refiriéndose a las escaleras que el actor debería subir para acceder a las placas en cama, expresó: “Un primer tramo de 2 o 3 escalones, y un segundo tramo de 4 o 5 escalones. Es el mismo recorrido que tiene para ir a marcar a la salida, salvo que dé la vuelta manzana por San Martin en cuyo caso igual tiene que subir escalones, no es mucha diferencia” (fs. 23 A.A.). Por su parte, l a Dra. Kuster, expresándose sobre si el actor se ha negado a realizar otro tipo de estudios, dijo que: “No. Solamente se niega a realizar placa en cama. Tenemos un volumen de pacientes internados que varía entre 12 y 14, no sé si llegan a hacer 3 a 6 placas diarias en total como mucho, no es un trabajo demandante, la solicitud de placa en cama a la que se niega es de frecuencia cada 3 días aproximadamente y se lo solicito me dice que no. Incluso a veces se espera que la otra técnica Soledad Dávila que entra a mediodía termine realizando las placas en cama que se debería solicitar a él, y ella sube sin problema” (fs. 25 A.A.). Sobre su opinión funcional del actor señaló: “(…) No tengo respaldo que me diga que él no puede realizar una tarea, como sí pasa con otros funcionarios” (fs. 25 vto. A.A.). Consultado el Sr. Ramos por qué carga el chaleco de plomo y material pesado por las escaleras, cuando según sus jerarcas se ha puesto personal para que traslade los equipos para que no haga esfuerzos, respondió: “Los materiales que tengo que transportar y el equipo son delicados y el personal que ofrece el Dr. Picovsky no es idóneo para el traslado de los mismos y tampoco es que permanentemente existe ese personal. Incluso los chalecos son delicados porque si se cuartea el plomo no sirven, son cosas de manejo propio del técnico que va a realizar los estudios. Enfermería tampoco es personal para trasladar eso e incluso formalizaron por correo que era responsabilidad del técnico, lo cual es cierto, lo hago yo” (fs. 34 A.A.). Surge de los antecedentes administrativos que el actor no solamente se negó a realizar el estudio que le fuera solicitado, sino que además reiteró conductas anteriores, en conocimiento de la situación delicada de salud en la cual se encontraba la paciente, una niña de 9 años. Sobre la aptitud física del demandante, el informe que luce a fs. 70 vto. de los antecedentes administrativos, es claro: “Como consta a folio 17 del referido expediente la Dra. María Bagnulo y el Dr. Adrián Santos, quienes actuaron en la Junta Medica realizada al sumariado en fecha 17.06.2019 teniendo en cuenta los estudios imagenológicos presentados por el mismo, concluyeron que el Sr. Ramos se encuentra apto físicamente para el desempeño de sus tareas habituales y sugirieron fuera valorado por el psiquiatra del área. Habiéndose cumplido con esto último, la Gerente de Salud Ocupacional Dra. Chaves, informó en fecha 02.10.19 que no encontraron contraindicaciones para la continuidad del desempeño funcional del sumariado”. En tanto la Junta Médica competente evaluó que el actor se encuentra apto para el desempeño de las tareas inherentes a su cargo, no corresponde a este Tribunal cuestionar dicho dictamen en base a las declaraciones testimoniales rendidas en sede administrativa y anulatoria. En su mérito, tampoco es de recibo el agravio relativo a que el instructor sumariante tergiversó las declaraciones de los testigos deponentes con el único fin de perjudicarlo. Por tanto, compartiéndose las conclusiones a la cuales arriba el instructor sumariante (fs. 81 A.A.) en cuanto la conducta desarrollada por el accionante, su negativa a realizar el estudio que le fuere solicitado, no encuentran elementos que las justifiquen, por consiguiente, ha cometido la falta que se le ha imputado y sobre la cual recae la sanción aplicada. En este caso, tomando en cuenta todos los elementos de prueba disponibles en el expediente y en los antecedentes en su globalidad, es posible concluir que el actor efectivamente incumplió con sus deberes, siendo ajustada a Derecho la sanción impuesta. Mientras el actor no tenga amparo en una certificación médica, el no cumplimiento de sus tareas constituye claramente un incumplimiento a sus deberes funcionales. Véase que, conforme surge de las actuaciones administrativas, el actor ya fue sancionado por situaciones de similar naturaleza, en tres oportunidades: el 2 de noviembre de 2019 fue suspendido por 60 días, 20 de agosto de 2019 suspendido por 30 días, y el 22 de enero de 2019 fue suspendido por 11 días (fs. 121 A.A.). La reincidencia afecta la entidad de la sanción, la cual también integra la esfera de la discrecionalidad privativa de la Administración, a menos que exista una evidente discordancia con la falta o faltas probadas. En cuanto al agravio de desviación de poder alegado por el accionante, como lo ha señalado el Tribunal en sentencia No. 63/2017: “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora”. El Sr. Ramos no logró demostrar suficientemente la existencia de la desviación de poder que genéricamente alegó, por lo que los agravios esgrimidos sobre el punto habrán de ser desechados. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)