Sentencia Definitiva N° 899/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 899 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SILVA TECHERA, JORGE EDUARDO con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 564/2019). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra el acto administrativo, dictado el 15 de enero de 2019, por el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante el cual se dispuso clausurar el sumario administrativo instruido al Cabo Jorge Eduardo Silva y declararlo cesante: “(…) por la causal prevista por el literal a) del artículo 33 del Decreto No 01/016, previo goce de la licencia pendiente si correspondiere” (fs. 52 a 54 A.A.). El actor prestaba servicios en la Dirección Nacional de Policía de Tránsito del Ministerio del Interior, con el grado de Cabo. El 5 de abril de 2017, fue procesado sin prisión por el Juzgado Letrado de 1ª Instancia del Chuy de 2° Turno, por un delito de utilización indebida de información privilegiada. La Justicia entendió que existían elementos para concluir que el pretensor en estas actuaciones, proporcionaba información a un chofer de la compañía “Rutas del Sol”, sobre los controles existentes en la ruta por la que este último transitaba. Sostuvo que el acto impugnado no fue adecuadamente fundamentado, en tanto resulta imposible deducir cuál fue la falta muy grave cometida por el funcionario ni por qué esa falta no especificada determinó la ineptitud. No se estableció, en la Resolución ni en los antecedentes, cuál de las hipótesis reguladas por el literal c) del artículo 21 del Decreto No. 1/2016, se configuró en el caso. Alegó que no se respetaron los principios de legalidad y tipicidad, en la medida en que no se estableció claramente el hecho probado ni el deber funcional incumplido por el sumariado. Simplemente se utilizó la expresión genérica “se tuvo por acreditado o demostrada la conducta indebida y contraria a las obligaciones como policía” , para fundamentar la imposición de una sanción tan gravosa como la cesantía. Por otro lado, adujo que la instrucción vulneró el principio de independencia entre las esferas administrativa y penal. El acto administrativo es producto de un procedimiento administrativo basado exclusivamente en las resultancias del proceso penal, pretendiéndose traspolar íntegramente la prueba producida en dicha instancia sin reparar en la provisoriedad del auto del procesamiento. La instrucción sumarial no se apartó del proceso penal y no instruyó un procedimiento para determinar, de modo fehaciente, que el actor incumplió deberes funcionales determinantes de la ineptitud que se le imputó. Agregó que no se desprende de la recurrida ni del procedimiento disciplinario incoado, que exista prueba de la falta muy grave que se imputó a Silva. En esta línea, manifestó que no se probó en ninguno de los dos procedimientos que el sumariado haya brindado información relevante vinculada al servicio que prestaba como policía de tránsito. Los audios de WhatsApp no fueron reproducidos ni transcriptos en el presente sumario. Tampoco luce transcripción en el expediente penal. En consecuencia, se desconoce su contenido y no pueden emplearse como prueba fehaciente de que el sumariado brindaba información sobre el cometido de su función al Sr. Rodríguez. El hecho de que las explicaciones del actor en Sede Penal no hayan resultado verosímiles para el Fiscal y la Jueza, no puede considerarse un elemento de prueba válido para disponer la cesantía; máxime cuando el auto de procesamiento es provisorio y aún no se ha dictado sentencia definitiva. En síntesis, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. Mariana García -en nombre y representación del Poder Ejecutivo– compareció a fojas 19 y siguientes, contestando la demanda. En primer lugar, destacó que el acto encausado se encuentra debidamente motivado, en tanto fue relacionado el desajustado proceder del funcionario con respecto a la normativa aplicable al caso concreto. Explicó que a partir de la propia fundamentación de la Resolución, como de la debida remisión a los antecedentes, se pueden apreciar las circunstancias que meritaron la aplicación de la sanción de destitución: un funcionario policial que brindaba información para que se perpetraran delitos. Controvirtió la supuesta violación de la independencia entre la órbita penal y administrativa. Lo actuado en el proceso penal fue incorporado como prueba en las actuaciones administrativas. De hecho, los elementos obrantes en el expediente penal fueron analizados para determinar si el delito que primariamente se imputó podía o no incidir a nivel administrativo, es decir, en la función que el Sr. Silva cumplía como policía de tránsito. Asimismo, al momento de evaluar la conducta antijurídica cometida por el hoy actor, se consideró la entidad de la falta y la repercusión que generó en la Institución. Así, sin perjuicio de la buena conducta anterior, se entendió que no era suficiente para exonerarlo de responsabilidad ni disponer una reprimenda de menor entidad. En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 29) se produjo la que luce certificada a fs. 98, correspondiendo a la parte actora la de fs. 31 a 61 y a la parte demandada la de fs. 62 a 94. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, a fs. 107 a 112 y de fs. 115 a 117, respectivamente. V) Oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 217/2022, fs. 120 y 121) aconsejó confirmar el acto administrativo impugnado. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). La parte actora fue notificada del acto impugnado, el 18 de enero de 2019 (fs. 62 A.A.). Interpuso contra éste, el recurso de revocación, el 5 de febrero de 2019 (fs. 63 A.A.). Se configuró denegatoria ficta, el 12 de julio de 2019. La acción de nulidad, interpuesta el 10 de setiembre de 2019, se presentó en tiempo útil (fs. 2 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, en concordancia con la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado. Las presentes actuaciones se inician por coordinación entre el Grupo de Respuesta e Inteligencia Aduanera y el Juzgado Letrado de 1° Instancia de Chuy, en el marco de la investigación por contrabando - “Operación Dogo”- a un chofer de la empresa “Rutas del Sol”. Del celular del referido chofer, surgió que se comunicaba con el sumariado -entre otros funcionarios policiales- mediante WhatsApp, a efectos de conocer los horarios o turnos más convenientes para que el Sr. Rodríguez concretara la actividad delictiva de contrabando, eludiendo los controles de los móviles de policía de tránsito apostados en la ruta. El inicio del sumario administrativo incoado al actor, Sr. Eduardo Silva, se dispuso a partir de su procesamiento, sin prisión y bajo caución juratoria, como presunto autor penalmente responsable de un delito de Utilización Indebida de Información Privilegiada, en sentencia dictada por el Juzgado Letrado de 1°Instancia de Chuy de 2° Turno (fs. 839 y ss. A.A.). Así, a nivel administrativo, en el marco del sumario dispuesto por Resolución No. 061/17 en contra del promotor (fs. 799 A.A.) se llevó a cabo una etapa de instrucción, a través de la cual, entre otras actividades, se recabó declaración al Oficial Ayte. Eduardo Cardozo Fernández (fs. 853 A.A.) al Sr. José Luis Rodríguez Fernández (fs. 861 A.A.) al Sr. Juan Carlos Gómez Ferreira (fs. 867 A.A.), al Cabo Kidie Pereira Sosa (fs. 871 A.A.) al sumariado, Cabo Jorge Eduardo Silva Techera (fs. 878 A.A.) al Sub Oficial Mayor Carlitos Javier Silva Suárez (fs. 929 A.A.) al Cabo Cristiani Eduardo Rocha Sena (fs. 932 A.A.) al Agente Víctor Hugo Olivera Olivera (fs. 934 A.A.) al Cabo Andrés Miguel Olivera Amorín (fs. 936 A.A.) y al Cabo Guillermo Diego Olivera Amorín (fs. 933 A.A.). Sucesivamente, el 14 de agosto de 2017, se produjo, a cargo del Instructor Sumariante, Crio. Pablo Sierra, un informe primario. En él, luego de analizarse las resultancias de la investigación llevada adelante en sede penal y administrativa, se concluyó sobre la actuación del Cabo Jorge Eduardo Silva Techera: “A su respecto, han quedado probadas las comunicaciones que mantenía con el Sr. José Luis Rodríguez. En Sede Judicial dio explicaciones respecto al contenido de las mismas, que no fueron verosímiles para la Justicia. En sede Administrativa, esa versión, dada por SILVA en el Juzgado, fue desmentida por el propio Sr. José Luis Rodríguez, quien declara firmemente que nunca le comentó algo sobre sus relaciones personales al Cabo SILVA y jamás le pidió que le avisara si su pareja se encontraba sobre la ruta “vigilando su pasada en el ómnibus. (…) Por lo expuesto, y sobre todo por la imputación realizada, que resulta inexcusable, entendemos que la conducta del Cabo Jorge Silva se encuadra en los establecido en el art. 21 lit. c) del Dec. 01/016, “FALTAS MUY GRAVES”, para las cuales se prevén dos tipos de sanciones: a) la Suspensión Rigurosa en la función de 4 a 6 meses, o b) la DESTITUCIÓN. Sanción, esta última, que -salvo opinión del Superior en contrario- se ajusta a la conducta imputada al Clase, incompatible con su calidad de Funcionario Público” (fs. 955 a 958 A.A.). De dicho informe se confirió vista al Sr. Jorge Silva (fs. 959 A.A.) que no fue evacuada, conforme surge del posterior informe del instructor sumariante (fs. 1146 y ss. A.A.). El 30 de octubre de 2017, la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Policía Caminera compartió las conclusiones primarias, y, previamente a sugerir la adopción de la destitución como medida represiva, manifestó: “…ha quedado demostrada una conducta indebida y contraria a las obligaciones funcionales como policía. El Sr. José Luis Rodríguez (chofer de Rutas del Sol), en sede Administrativa admite haber recibido información de controles de ruta efectuados por la Dirección Nacional de Policía de Tránsito, aunque niega que haya sido para su utilización personal. Asimismo, se desprende de los mensajes enviados entre José Rodríguez y el Cabo Techera, información referente a dichos controles. Las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba llevan a concluir, independientemente de las actuaciones en Sede Judicial (procesamiento de Techera por la presunta comisión de un delito de “utilización indebida de información privilegiada”), que, efectivamente, se ha proporcionado información obtenida a través de la función policial, la cual habría sido utilizada para la comisión de actividades ilícitas ” (fs. 1149 A.A.). Remitidos los obrados a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dicha repartición se pronunció en forma favorable a la destitución del Cabo Jorge Eduardo Silva Techera (fs. 41 A.A.). Finalmente, con fecha 15 de enero de 2019, el Sr. Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió clausurar el sumario administrativo instruido al Cabo Jorge Eduardo SILVA y declararlo cesante “…por la causal prevista por el literal a) del artículo 33 del Decreto No. 01/016, previo goce de la licencia pendiente si correspondiere” (fs. 52 a 54 A.A.). Esta Corporación entiende que ninguno de los agravios sobre los cuales se estructuró la demanda resulta de recibo. En primer lugar, en cuanto a la violación al principio de independencia entre la órbita penal y administrativa, basta con apreciar los antecedentes relacionados supra para advertir que la Administración instruyó un procedimiento propio, a través del cual también arribó a conclusiones propias, independientes de las resultancias del presumario que tuvo como partícipe al Sr. Silva Techera. Tanto es así que la misma Asesoría Letrada que aconsejó la destitución se desmarcó del tipo penal presuntamente configurado y expresó: “Las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba llevan a concluir, independientemente de las actuaciones en Sede Judicial (procesamiento de Techera por la presunta comisión de un delito de “utilización indebida de información privilegiada”), que, efectivamente, se ha proporcionado información obtenida a través de la función policial, la cual habría sido utilizada para la comisión de actividades ilícitas” (fs. 1149 A.A). La independencia entre la actuación administrativa y la penal surge, además, de la actividad de instrucción llevada a cabo por la demandada. Y esto no es un elemento menor en punto al agravio en análisis, pues acredita que, más allá de la independencia de decisión, existió una independencia en la instrucción; lo cual echa por tierra las afirmaciones de la demanda de que la Administración se limitó a analizar las resultancias del proceso penal. De hecho, la “coartada” del actor, basada en que la información ofrecida tenía por finalidad advertir al Sr. Rodríguez acerca de si su esposa estaba o no en la ruta, se desvirtuó a partir de la declaración del mismo Sr. Rodríguez, quien negó, en el marco del sumario, que esa fuera la razón por la cual Silva le proporcionaba información. En consecuencia, a partir de lo relacionado y de lo que palmariamente emerge de las actuaciones relacionadas líneas arriba, es claro que la Administración calificó los hechos con independencia de lo resuelto en sede judicial. La incorporación del expediente penal, atento a la relevancia del tipo primariamente imputado, era un acto debido; al igual que el apego a la prueba recabada en el contexto del operativo llevado adelante por los servicios de inteligencia. Sobre el punto, resta añadir que doctrina y jurisprudencia son contestes en sostener la independencia de la jurisdicción penal y la administrativa, en tanto tutelan órdenes jurídicos distintos. Pero ello no significa que la prueba diligenciada en sede penal no sea trasladable al procedimiento sumarial a los efectos de acreditar la inconducta funcional. Por su parte, el artículo 36 de la Ley Orgánica Policial establece: “Artículo 36 (Deberes inherentes al Estado Policial).- Son deberes inherentes al Estado Policial: (…) C) Actuar con probidad e integridad, abstenerse de todo acto de corrupción y oponerse resueltamente a él. … N) No divulgar la información de que tomare conocimiento en razón o en ocasión del servicio, obligación que se mantendrá aun en situación de retiro del funcionario policial”. El Tribunal ha señalado que “ el incumplimiento de los deberes del funcionario público genera responsabilidad en la esfera disciplinaria, pues como bien expresa COMADIRA, toda organización posee, como poder inherente, la facultad de sancionar mediante la técnica jurídica represiva las conductas de los integrantes que afecten su adecuado funcionamiento. Resulta ser un poder inherente porque de acuerdo con el criterio de categorización de éstos, constituye un componente propio de la naturaleza o esencia de la organización en cuanto tal, indispensable para su subsistencia y ejercitable, por tanto, en principio, en interés propio. De allí que pueda entenderse la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos, como el sistema de consecuencias jurídicas de índole sancionatorio represivo que, aplicable por la propia Administración Pública en ejercicio de poderes inherentes, el ordenamiento imputa, en el plano de la relación de función o empleo público, a las conductas de agentes estatales violatorias de deberes o prohibiciones exigibles, o impuestos, respectivamente, por las normas reguladoras de aquella relación, con el fin de asegurar, con inmediatez, el adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Y, en la medida que el poder disciplinario integra la naturaleza o esencia misma de la organización administrativa, las normas que lo regulan deben incluirse en el derecho administrativo y como un capítulo singular de éste en su vertiente sancionadora, sin perjuicio de que la índole represiva de sus sanciones requiera recurrir, eventualmente, a la aplicación analógica de los principios del derecho público punitivo del Estado (COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo” Págs. 561 y ss.).” (sentencia No. 611/2008 y 24/2013, entre otras). Despejado esto, el agravio basado en una defectuosa motivación del acto impugnado tampoco resulta de recibo. La prueba de la falta imputada al Sr. Silva es contundente y así fue expresado en los diversos informes previos por los servicios jurídicos de la demandada. En otro orden, el relacionamiento de la inconducta del funcionario Silva con su ineptitud para ejercer el cargo es de tal evidencia que no precisa de mayores fundamentos que los expuestos en la Resolución enjuiciada. Para poner en contexto, en obrados se probó que el promotor, que prestaba servicios en la Dirección Nacional de Policía de Tránsito del Ministerio del Interior, proporcionaba información a un chofer de ómnibus de la empresa Rutas del Sol, sobre los controles de ruta y los horarios más “convenientes” para transitar. En definitiva, le avisaba al Sr. Rodríguez el mejor momento para que éste pudiera perpetrar a diestra y siniestra cuanto ilícito de contrabando quisiera. Claramente, un actuar reñido con los principios más caros del Estatuto Policial; contrario a la probidad de la Institución y a la función de prevención de los delitos en el territorio nacional. Finalmente, los argumentos brindados por la demanda para excluir la responsabilidad del actor en los hechos investigados son inaceptables. La prueba de la falta, se reitera, fue contundente: conversaciones reciprocas de Whatsapp entre el Sr. Rodríguez y el funcionario Silva en las que se informaba si existían o no controles en la ruta (fs. 452 y ss. A.A.) a qué altura estaban dichos controles y cuándo el funcionario cesado se encontraba o no en funciones. No hay dos lecturas. En primer lugar, el razonamiento de la demanda acerca de que el trayecto previamente delimitado del ómnibus conducido por el Sr. Rodríguez impedía sortear los controles, roza el absurdo. Precisamente, saber si existían o no controles, independientemente de la inalterabilidad del trayecto, era fundamental para que el Sr. Rodríguez decidiera perpetrar o no un ilícito. La información, entonces, que proporcionaba el Sr. Silva al Sr. Rodríguez sí era trascendente, privilegiada y elemental de la tarea de control que ejercen los funcionarios policiales en ruta. Si se quiere, además, desde la óptica del agente que comete la conducta ilícita, es siempre preferible saber si en un determinado trayecto hay o no controles (pues garantiza el éxito de la empresa delictiva) que aventurarse en caminos en los que se mantiene la incertidumbre de si existen o no. En segundo lugar, es el propio actor quien afirma al demandar que la revisión de los ómnibus quedaba a criterio de los funcionarios policiales. Esto, vinculado con lo anterior, vuelve a revalidar la importancia de la información relacionada con los controles, en especial, con su aleatoriedad. En definitiva, tener conocimiento de la existencia de controles o aun la presencia de un funcionario policial conocido con “criterios más laxos”, era elemental para que el Sr. Rodríguez pudiera ejecutar con absoluta tranquilidad conductas delictivas. Asimismo, el actor no ha logrado desvirtuar o contradecir en sede anulatoria las imputaciones que surgen del expediente sumarial. Su cuestionamiento se fundamenta principalmente en la valoración de la conducta imputada, no en controvertir su participación. Finalmente, se examinará el agravio relativo a la desproporción de la sanción, que no se considera de recibo. Sin dejar de ponderar su buena conducta anterior, los hechos imputados revisten una gravedad claramente incompatible con la condición de funcionario policial. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).