Sentencia Definitiva N° 896/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 896 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SUÁREZ CHARLONE, SILVIA ESTHER con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 125/2021). RESULTANDO : I) A fs.2 compareció Silvia Esther SUÁREZ CHARLONE, a demandar la nulidad de la resolución RD No. 25-29/2020 de fecha 5 de agosto de 2020, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en virtud de la cual se dispuso otorgar a la actora la jubilación común de transición por el art. 67 de la Ley No. 16.713 (fs. 49 y vta. infolios). Indicó que el BPS liquidó una jubilación que no se ajusta a las disposiciones legales vigentes. Relató que formuló su desafiliación al sistema mixto previsional, a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Título VI de la Ley No. 16.713; en mérito a la previsión del art. 17 de la Ley No. 19.590. Sostuvo que el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones legales en tanto en primer lugar hace una aplicación incorrecta del artículo 16 de la Ley No. 19.590, aplicando un procedimiento liquidatorio erróneo, dado que primero aplica el tope (incluso un tope incorrecto) y luego el factor 0.90 previsto en dicha norma, cuando debió proceder en forma inversa. Destacó que el TCA ha tenido ocasión de juzgar casos similares al de obrados en los cuales se discutió si el porcentaje aplicaba antes o después del tope y citó numerosas sentencias de este Organismo. En segundo lugar precisó que, al contrario de lo establecido en la resolución impugnada, a la compareciente corresponde aplicarle el tope previsto en el inciso 3º de la Ley No. 16.713 (y no el del inc. 2º de la citada norma) en tanto se desempeñaba en un cargo de particular confianza, que a la sanción de la Ley No. 16.713, tenía “un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual”. Indicó que se desempeñó como Secretaria General del Consejo de Educación Inicial y Primaria, cargo de particular confianza, conforme con lo establecido en el art. 63 lit. I) de la Ley No. 18.437 y en su predecesora (art. 14 No. 8) Ley No. 15.739. En consecuencia, estando regulado su derecho jubilatorio por el Régimen de Transición y tratándose de un caso en el cual la asignación de pasividad, a la fecha de sanción de la Ley No. 16.713, tenía “un monto máximo establecido en quince veces el importe del SMN mensual, el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, que se ajustará de acuerdo con lo dispuesto por el art. 12 de la presente ley”. Precisó que esta es la posición del TCA en asunto análogo a los presentes obrados, cuando expresa que la recta interpretación del giro legal “… asignaciones de pasividad que a la fecha de sanción de la presente ley tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del SMN mensual …” , no admite otro sentido o explicación que la referencia a aquellas situaciones que, a la fecha de sanción de la ley, tuvieran asignado un tope de 15 SMN. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 14 la Dra. Andrea FRANCO ETCHEPARE, en representación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a contestar la demanda. Expuso que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la accionante contra éste, razón por la cual adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de Derecho que se expongan por parte del BPS en el caso concreto. Igualmente, sostuvo que el acto administrativo impugnado ha sido dictado conforme a la ley y a su legítima reglamentación, por lo cual se deberá desestimar la demanda incoada manteniéndose en todos sus términos el acto administrativo impugnado. III) A fs. 22 compareció Juan Andrés NOYA POSSE, en representación del BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL, a contestar la demanda. Controvirtió ambos agravios de la actora. Respecto al primero, sostuvo que no se advierte ninguna ilegitimidad. El art. 16 de la Ley No. 19.590 instituyó un gravamen, a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. El sentido del art. 16 de la Ley No. 19.590 es claro y de él surge que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. En lo que dice relación con el segundo agravio, expuso que a la actora le es aplicable el tope individual de las pasividades establecido en el inciso segundo del art. 76 de la Ley No. 16.713. Si bien se desempeñó como Secretaria General del Consejo de Educación Inicial y Primaria, no se encuentra comprendida entre las excepciones establecidas en la Ley No. 16.226 y por otra parte, tampoco le resulta aplicable el inciso 3º del art. 76 de la Ley No. 16.713. Ello por cuanto las excepciones establecidas respecto de la aplicación de los topes implantados por el inciso 2º del art. 72 del Acto Institucional No. 9 se encuentran taxativamente establecidas en los arts. 405 y 489 de la Ley No. 16.226. Manifestó que, a diferencia de lo sostenido por la actora, no es el cargo que detenta el que se beneficia del tope de 15 SMN, sino la causal dispuesta por dicha norma, es decir, los cargos políticos o de particular confianza que a su vez cumplan con el coeficiente de 80 puntos entre edad y servicios, causal que ha quedado derogada por el art. 16 de la Ley No. 16.713. Precisó que conforme surge de autos, la actora no configuró causal al 31/12/1996, debiendo aplicarse lo dispuesto por el inciso 2º del art. 76 y no el inciso 3º como pretende. La actora no se encontraba, ya sea a la fecha de sanción de la Ley No. 16.713, como de su entrada en vigencia, comprendida en lo dispuesto por el inciso 3º del art. 76 de la Ley No. 16.713, ni en razón del cargo que ocupaba ni de la causal que a dicha fecha pudiera cumplir. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. III) Diligenciada la prueba ofrecida; alegó el MTSS a fs. 107 a 109; la parte actora a fs. 110 a 113 y el BPS a fs. 114 a115. IV) Conferida vista la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto impugnado, por Dictamen No. 299/2022. V) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución RD No. 25-29/2020 de fecha 5 de agosto de 2020, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en virtud de la cual se dispuso otorgar a la actora la jubilación común de transición por el art. 67 de la Ley No. 16.713 (fs. 49 y vta. infolios). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, aunque por distintos fundamentos, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. IV) Previamente a ingresar a la cuestión de fondo sometida a decisión, corresponde analizar la legitimación pasiva, la cual, a juicio de la Corporación, por unanimidad, recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo cual la legitimación pasiva refiere solamente al ente previsional emisor del acto en cuestión (así: sentencia No. 436/2022). V) En lo que dice relación con el primer agravio planteado por el promotor, a juicio de la mayoría del Tribunal, el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado no era el que mandataba la ley e inficiona de nulidad el acto impugnado En efecto, la liquidación de la prestación jubilatoria de la actora, luego de haber efectuado la opción de desafiliación al sistema mixto previsional previsto en el artículo 17 de la indicada Ley No. 19.590 (la llamada “Ley de los cincuentones”) no se ajustó estrictamente a las disposiciones del régimen de transición contemplado en el Título VI de la referida Ley No. 16.713, ni a lo establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590. El art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio). Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.”. El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.”. El art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto). Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No.16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio, los porcentajes que se determinan según el tipo de jubilación de que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario. Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y sistemática del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley No.16.713, si correspondiese. De manera que asiste razón la accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. A juicio de la Corporación, en mayoría, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver en este sentido las Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). Por su parte, para la Sra. Ministra Dra. Nilza Salvo corresponde desestimar este agravio por los fundamentos ampliamente explicitados en la discordia realizada en la Sentencia No. 485/2021, en la cual argumentó: “A mi criterio, la demanda siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación).- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen”, debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. Este Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el razonamiento desplegado por el ente previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa 9 el artículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen del Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias citadas en el Considerando IV refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismos que los de la normativa involucrada en este caso”. V) En lo que dice relación con el segundo agravio planteado por la actora, a juicio de la mayoría de integrantes del Tribunal conformada por los Dres. Eduardo Vázquez, William Corujo, Nilza Salvo y Luis María Simón, asiste razón a la compareciente. La actora desempeñó un cargo de particular confianza declarado así por el artículo 63 literal I de la Ley No. 18.437 y anteriormente por el artículo 14 No. 8 de la Ley No. 15.739. En función de ello, ingresa dentro del elenco de los cargos previstos por el artículo 35 literal C del Acto Institucional No. 9. La aplicación del tope jubilatorio de 15 SMN al cual remite el artículo 76 inciso 3º de la Ley No. 16.713, ya ha sido analizado en numerosas sentencias por el Tribunal acordadas por mayoría, considerando que no influye la fecha en que se configuró la causal jubilatoria. Así, en términos que corresponde reeditar expuso el Tribunal: “Mientras, la parte actora entiende que el haber jubilatorio que debe percibir debe determinarse en aplicación de lo dispuesto por el inciso 3º) del artículo 76 de la Ley Nº 16.713 y el inciso 1º) del artículo 58 del Decreto Nº 125/1996, la parte demandada sostiene que los beneficiarios del tope de quince salarios mínimos nacionales son aquéllos mencionados en los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226 y los que se encuentran comprendidos en lo previsto en el artículo 35, literal c), de la Ley No 15.900. Como la causal de jubilación anticipada del artículo 35 fue derogada por la Ley Nº 16.713, y al no haberse configurado ésta respecto de la actora al 1º de abril de 1996, la parte demandada concluye que la Cra. Martínez Areosa no se encuentra comprendida en lo dispuesto por el inciso 3º) del artículo 76 de la Ley Nº 16.713, ni debido al cargo que ocupaba, ni en virtud de la causal que a dicha fecha pudiera cumplir. El inciso tercero del artículo 76 de la Ley No. 16.713 establece: “Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, o en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente Ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe de Salario Mínimo Nacional mensual, el mismo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley.” (la negrilla no está en el original). A juicio del Tribunal, la causal jubilatoria y el tope en la asignación de jubilación son dos conceptos claramente diferenciables. La derogación de la causal de jubilación anticipada prevista en el inciso final del artículo 16 de la Ley No. 16.713 no supuso la derogación de los topes máximos de quienes accedían a la jubilación por el ejercicio de todos los cargos contemplados en el literal C) del artículo 35 del Acto Institucional Nº 9, entre los que se encuentra Ministro del Tribunal de Cuentas (y no solo los cargos previstos como excepcionalidad en las Leyes No. 16.226, 17.738 y 18.978). El Cuerpo ya tuvo oportunidad de expedirse ante situaciones análogas a la planteada en los presentes obrados, en el que se concluyó respecto de la ilegitimidad de la decisión adoptada por el Ente demandado. En este sentido, se han examinado casos de topes de jubilaciones de personas que desempeñaron cargos de Ministros de la Corte Electoral (sentencias No. 149/2017 y 396/2020), en términos que resultan trasladables al sub - judice, en lo pertinente. Así, por ejemplo, en sentencia No. 149/2017, expresó el Tribunal:“(...) el artículo 35 del acto institucional Nº 9 establecía las clases y causales jubilatorias, disponiendo al respecto que: “Podrá hacerse efectivo el beneficio de cada una de las distintas clases de jubilación, cuando se configuren los siguientes presupuestos.”; y luego, detallaba las clases: ordinal 1º, jubilación común; ordinal 2º, jubilación especial por incapacidad, ordinal 3º, jubilación anticipada, y, ordinal 4º, jubilación por edad avanzada, enunciando los supuestos que debían acaecer para que determinada causal se configurara. En lo que interesa al presente litigio, es del caso recordar que, respecto a la jubilación anticipada, (ordinal 2º, literal c), del artículo 35), se reguló una causal de jubilación específica para los titulares de los cargos que enumera y que se encontraran en determinada situación jurídica, entre ellos, el cargo de Ministro de la Corte Electoral. “.2. El vencimiento del término señalado para el desempeño del cargo o el cumplimiento de un lapso no menor a tres años en el ejercicio de aquellos que no lo tuvieren expresamente indicado y siempre que el titular haya computado veinte años de servicios como mínimo, para quienes hubieren ocupado los cargos de miembros de la Corte de Justicia, Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Corte Electoral, Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y Fiscal de Corte.”. Esta norma recibió sucesivas modificaciones: ley especial 7, artículos 5 de la Ley No. 15.900, Ley No. 16.195, etc. modificando diversos requisitos para la configuración de la causal, pero, en lo que hace al elenco de beneficiarios, el cargo de Ministro de la Corte Electoral lo continuó integrando. En efecto: “...El 21 de octubre de 1987, se promulga la Ley Nº 15.900, cuyo artículo 5º regula tres temas de fundamental importancia en la materia, que son: a) la derogación lisa y llana del artículo 67 del Decreto Ley especial Nº 7, modificativo del lit. b del artículo 83 del “acto institucional Nº 9”, por el que se permitía a los titulares de los cargos referidos en los numerales 1 a 4, lit. c, del art. 35, optar por el régimen o regímenes jubilatorios anteriores al 23 de octubre de 1979; b) sustituye las jubilaciones anticipadas a que nos referimos precedentemente, numeral 2 a 4, lit. c, art. 35, por una sola jubilación anticipada, que comprende a los titulares de los cargos enumerados en la ley, y a los declarados por ley nacional políticos o de particular confianza; y c) crea un subsidio -en sustancia de desocupación- para los titulares de los referidos cargos, que cesen sin configurar causal jubilatoria anticipada...” (Francisco GIORGI y Esmilda BONINI de GIORGI, La Seguridad Social en el Uruguay, pág. 168). Cabe coincidir, entonces, con el razonamiento de la parte actora en cuanto a que el artículo 5 de la Ley No. 15.900 nada legisló respecto a los topes, aplicándose los mismos criterios en cuanto al acceso de los titulares de determinados cargos al monto máximo de jubilación de 15 SMN mensuales. A juicio de la Sede, los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226 solo ampliaron la nómina de cargos a los que se le aplica el tope máximo de jubilaciones. En el Título III), Capítulo V), Regulación de prestaciones, Sección I), Mínimos y máximos de prestaciones del acto institucional Nº 9, precisamente en el artículo 72, bajo el nomen iuris de “Montos máximos de jubilación y de pensión)”, se disponía que: “Las asignaciones de jubilación y pensión, otorgadas con arreglo al presente Acto Institucional, no podrán exceder de 15 (quince) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento del afiliado.”. Este primer inciso que, en una rápida lectura, cabría considerar como la regla en materia de monto jubilatorio y pensionario, en realidad es la excepción, por cuanto es en el inciso 2º de dicho artículo donde se plasma la norma general: “En el caso de que dichas asignaciones sean concedidas al amparo de las causales establecidas en los Literales a), b) y d) del Artículo 35, las mismas no podrán exceder de 5 (luego 7) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento, facultándose al Poder Ejecutivo a elevar dicho tope hasta el límite establecido en el inciso precedente, en función de las posibilidades financieras del sistema de seguridad social.”. A su vez, en el inciso 3º se disponía que los topes referidos en los incisos precedentes no regirían para las pasividades generadas en el ejercicio del cargo de Presidente de la República. La recta interpretación del artículo 72, en lo que hace al monto jubilatorio y pensionario es claro en cuanto: a) no hay tope en el caso del Presidente de la República, b) para las asignaciones concedidas al amparo del artículo 35, literales a), b) y d), el tope es de 5 (7) SMN y, c) para los casos de jubilación anticipada (literal c del artículo 35), el tope queda fijado en los 15 SMN. Al respecto GIORGI y BONINI de GIORGI expresan que: “...La asignación de jubilación debe estar situada entre un tope mínimo y un tope máximo. Ninguna jubilación acordada de acuerdo con el “acto 9” puede ser inferior al 85% del salario mínimo nacional vigente a la fecha de cese del afiliado, independientemente de la clase de jubilación de que se trate. En cambio, el máximo jubilatorio se determina en razón de la clase de jubilación. De esta forma, para las jubilaciones anticipadas (art. 35, lit. c, del “acto institucional 9”) el máximo es de quince veces el salario mínimo nacional. Para el resto de las jubilaciones -especial, común y por edad avanzada- el tope fijado por el “acto 9” es de cinco salarios mínimos nacionales, monto que el Poder Ejecutivo puede elevar hasta quince. Por Decreto 312/981, de 10 de julio de 1981, se elevó el tope máximo para estas jubilaciones a siete veces el salario mínimo nacional, con vigencia a partir del 1º de julio de 1981...” (op. cit. pág. 159). En conclusión. Durante la vigencia del acto institucional Nº 9, hasta la sanción de la Ley No. 16.713, el régimen jubilatorio de un Ministro de la Corte Electoral quedaba comprendido en lo dispuesto en este inciso c) del artículo 35 (con las modificaciones oportunamente señaladas) y fijado el monto de acuerdo a lo preceptuado por el inciso 1º del artículo 72. V) Que, conforme resulta del artículo 64 de la Ley No. 16.713, los afiliados al Banco de Previsión Social que, a la fecha de entrada en vigencia de la precitada Ley, cuenten con cuarenta o más años de edad cumplidos, y no configuren causal jubilatoria al 31 de diciembre de 1996, por actividades comprendidas en dicho organismo, se regirán por las disposiciones del Título VI de la ley que, precisamente, regula el régimen de transición. La primera dificultad que aparece para dirimir el debate planteado, la aporta el artículo 16 de la Ley No. 16.713, en cuanto ésta establece que, según la causal que la determine, la jubilación puede ser común, por incapacidad o por edad avanzada y, en el último inciso establece que: “.....Derógase la causal anticipada establecida en el literal c) del Artículo 35 del llamado Acto Institucional No. 9, de 23 de octubre de 1979, sin perjuicio de la bonificación que corresponda a los cargos docentes de institutos de enseñanza públicos o privados habilitados.”. Visto lo dispuesto por el artículo 192 e inciso 1º del artículo 2º, esta norma entró en vigencia, el 1º de enero de 1997, dado que la correspondiente publicación de la ley fue realizada en el Diario Oficial el 11 de setiembre de 1995. Es decir, pues, a partir del 1º de enero de 1997 se suprimió la causal de jubilación anticipada. La segunda dificultad proviene del inciso 3º del artículo 76, en cuanto dispone que: “...Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, o en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente Ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 12 de la presente Ley.”. Tal como señala el actor, este inciso 3º del artículo 76 es la única norma de la ley que tiene una fecha anticipada de vigencia, inclusive a la propia promulgación de la misma, desde que rige desde el 24 de agosto de 1995, fecha en que la ley fue sancionada por el Poder Legislativo. Está claro que el debate se dirime conforme a la interpretación que se le atribuya al giro legal “...en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente Ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual...”, y a lo preceptuado por el precitado artículo 16. (...) Es compartible la posición del actor en cuanto dice que lo que se suprimió al 1º de enero de 1997 fue la causal jubilatoria anticipada, pero no implica que dejara de regir lo dispuesto en el artículo 78, por lo que quienes configuren los requisitos previstos en el literal c del artículo 35 del Acto 9 siguen teniendo derecho al tope de 15 SMN. (...) una cosa es fijar topes jubilatorios -que es lo que hizo el Acto 9, artículo 72 y ahora la Ley No. 16.713, artículo 76- y otra distinta establecer las condiciones para acceder a una jubilación. Es claro que a partir del 1º de enero de 1997 no hay más jubilaciones anticipadas y sólo hay las que prevé la Ley No. 16.713: artículo 67, jubilación común; Artículo 73, jubilación por edad avanzada, y artículo 74, jubilación por incapacidad total. Pero la regla sobre topes no tiene relación con el tipo de jubilación: para todas es igual y sigue habiendo un tope de 15 SMN para los casos que tenían ese tope al 24 de agosto de 1995 (...). La interpretación del giro legal “asignaciones de pasividad que a la fecha de sanción de la presente ley tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual.”, a juicio de la Sede, no admite otro sentido o explicación que la referencia a aquellas situaciones que, a la fecha de sanción de la ley, tuvieran asignado un tope de 15 SMN. En torno a esta especial situación, es de toda evidencia que no se quiso innovar en torno a estas situaciones que no son otras que las previstas en el literal c) del artículo 35 del acto Nº 9 (con las modificaciones introducidas, artículo 5 de la Ley No. 15. 900) y las previstas en la Ley No. 16.226. Asimismo, se coincide con la parte actora, en cuanto a que la vigencia anticipada del inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 está justificada, por la intención del legislador de amparar ese determinado tipo de situaciones, cualquiera fuera su origen, pero en las que el tope era de 15 SMN. La especialidad de la solución evidencia la intención del legislador: “...Dicho en forma terminante todo el contenido del inciso 3º del art. 76 de la Ley No. 16.713 entró en vigencia antes de que se produjera cualquier efecto derogatorio derivado de la misma ley (...). En conclusión, por las razones que vienen de exponerse, el monto jubilatorio determinado en la volición resistida no se ajusta a derecho, esto es, no ha observado lo preceptuado por el inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 y norma reglamentaria (inciso 1º del artículo 58 del decreto 1125/996)” (sentencia No. 149/2017 y en similar sentido, sentencia No. 396/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, los razonamientos que se vienen de relacionar resultan de aplicación al caso de la Cra. Martínez Areosa, quien se desempeñó en un cargo de Ministro del Tribunal de Cuentas y el tope de su jubilación se encuentra regido por el artículo 76 inciso 3º) de la Ley No. 16.713 y el artículo 58 del Decreto Nº 1125/1996” (Sentencia No. 430/2021). Por su parte, la Sra. Ministra Dra. Selva Klett, con relación a la aplicación de los topes, se remite in totum a la discordia a la Sentencia No. 430/2021, en la cual sostuvo en términos perfectamente trasladables a estos obrados: “Respecto a la quaestio decidendi: La actora manifiesta que se desempeñó como Ministro del Tribunal de Cuentas, por lo que entiende que su derecho jubilatorio se encuentra regulado por el régimen de transición y que el tope de la prestación jubilatoria que le resulta aplicable es el regulado por el art.76, inc.3º de la Ley Nº16.713 y art.58 del Decreto Nº125/996. Ya que sostiene que su cargo estaba comprendido en el régimen de jubilación anticipada vigente a la fecha de sanción de la Ley Nº16.713. Norma que era el art.35, num. 2) a 4) del llamado Acto Institucional Nº9, en redacción dada por el art.5º de la Ley Nº15.900. Razonamiento que, tras una nueva lectura del marco normativo aplicable y dada las particularidades del caso, no compartimos. En primer lugar, analizando el marco normativo aplicable, surge que, dentro del elenco de disposiciones presentes en el Título VI de la Ley Nº16.713 (Régimen de transición), encontramos el inc.3º del art.76, que dispone : “Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, o en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley” (el resaltado y subrayado no pertenecen al original). Disposición que regula, dentro del régimen de transición, los máximos de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial. Estableciendo que, las asignaciones de pasividad que a la fecha de sanción de dicha ley tengan un tope máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual, se lo fijará al máximo vigente al 1º de mayo de 1995, base de cálculo que se ajustará de acuerdo con lo que dispone el art.12 de dicha ley, el que a su vez remite al procedimiento previsto en el art. 67 de la Constitución de la República. Es decir, se remite a las asignaciones de pasividad con ese tope a la fecha de sanción de la ley, dentro de las cuales se encuentran las previstas por el Acto Institucional Nº9 (arts.35 y 72). El BPS entiende que dicha solución normativa refiere a la efectiva calidad de jubilado del interesado, es decir, que se aplica a quien se encuentra percibiendo una pasividad. Lo que no acontece en el caso. Argumento que entendemos resulta de recibo. Además, dicha disposición se encuentra incorporada en sede de régimen de transición. La nota distintiva del régimen de transición es su tendencia a no perdurar en el tiempo, tiene una vigencia acotada a la finalización de las situaciones jurídicas creadas con anterioridad al nuevo régimen, cuya finalidad es respetar los derechos adquiridos por quienes se jubilaron o configuraron causal jubilatoria en los términos del régimen anterior. Regulando para las situaciones que califican en dicho régimen, una modalidad de ajuste, al indicar que “...el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley”, a diferencia del régimen anterior (Acto Institucional Nº9, art.72) que para dichos topes indicaba que “no podrán exceder de 15 (quince) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento del afiliado”. El tope de los 15 salarios, cuya aplicación pretende el actor, refiere al régimen previsional anterior (Acto Institucional Nº9 y demás disposiciones), en consecuencia, le será aplicable si en su vigencia configuró dicha causal. En efecto, la ley Nº16.713, estableció un nuevo régimen previsional, conforme surge de su art.2º: “(Ámbito subjetivo de aplicación).- El nuevo sistema previsional comprende obligatoriamente a todas las personas que sean menores de cuarenta años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, en ningún caso afectará derecho alguno de quienes gozan hoy de pasividad, han configurado causal jubilatoria o la configuren hasta el 31 de diciembre de 1996. Quedan obligatoriamente comprendidas las personas que, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, cualquiera sea su edad, ingresen al mercado de trabajo en el desempeño de actividades amparadas por el Banco de Previsión Social. Asimismo, no solo derogó, a través del inc.2º de su art.16, la causal de jubilación anticipada: “Derógase la causal anticipada establecida en el literal c) del artículo 35 del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, sin perjuicio de la bonificación que corresponda a los cargos docentes de institutos de enseñanza públicos o privados habilitados”, sino que también, su art.190, dispuso: “(Derogaciones). Derógase la Ley Nº 16.673, de 13 de diciembre de 1994, sin perjuicio de los derechos adquiridos por quienes se hayan amparado a esta disposición legal. Deróganse todas las disposiciones que directa o indirectamente se opongan a lo previsto por la presente ley” (el subrayado y resaltado no pertenecen al original). Al respecto, se comparte lo indicado por la SCJ, en sentencia Nº257/004: “En la especie no hay duda que existe derecho a un retiro adecuado, pero no a un retiro bajo determinada situación de retribución. Al respecto, sólo hay una expectativa por cuanto el derecho exclusivamente nacerá en el momento de configurarse la situación prevista legalmente que habilita al retiro (v. Sentencia No. 34/994, Sentencia No. 16/002 y Sentencia No. 362/003). (...) Los accionantes parten de la premisa falsa de considerar que los derechos adquiridos se relacionan con el inicio de la actividad laboral, bajo determinado régimen jubilatorio, cuando debieron considerar el régimen vigente al tiempo de configurarse la causal jubilatoria. Cuando un beneficiario del Sistema Previsional cumple con los requisitos exigidos para que se configure la causal jubilatoria, debe ser de aplicación la normativa que rige en ese momento con independencia de las normas que puedan imperar al momento de hacer efectivo ese derecho subjetivo. Para saber desde qué momento y qué situaciones jurídicas abarca un régimen jubilatorio nuevo, habrá de estarse al acaecimiento de hechos nuevos apreciándolos desde el momento de la vigencia de la nueva norma, y en el caso, los hechos nuevos son las situaciones subjetivas que derivan de la configuración de la causal jubilatoria. En la especie, no hay duda que existe un derecho a un retiro adecuado, pero no a un retiro bajo determinada situación de retribución. Las normas sobre existencia del derecho jubilatorio y pensionario, las que regulan su quantum, son las vigentes al momento de configurarse la respectiva causal, porque es, en ese momento, en donde se adquiere el derecho que ingresa al patrimonio del titular; desde entonces no puede ser modificado en cuanto a esos aspectos (causal y monto inicial), porque otra solución implicaría transgredir la protección constitucional del derecho de propiedad (DE LOS CAMPOS, HUGO, “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario", ed. F.C.U., 1990, pág. 42)”. En el caso de la Cra. Martínez, surge de las actuaciones administrativas, documentación recabada por el BPS en la que se indica que se desempeñó en el Tribunal de Cuentas a partir del día 12 de julio de 2010 (“Consulta de Servicios BPS” -fs.47-, “Prestación de Servicios TCR” -fs.48-, “Gestión de Prestación Económicas -fs.7 vto.; A.A. en 95 fs.). Es decir, posteriormente a la entrada en vigencia del nuevo régimen previsional (Ley Nº16713), no habiendo configurado causal de jubilación en vigencia del régimen previsional anterior cuya aplicación pretende. Extremos que además no fueron controvertidos por la actora. En base a lo expuesto corresponde confirmar el acto en proceso”. VI) Igualmente, para las Sras. Ministras Dra. Nilza Salvo y Dra. Selva Klett, pese a sus posiciones discordes consignadas en los numerales IV) y V) respectivamente del presente pronunciamiento, procede la anulación total del acto impugnado. En efecto, los aspectos cuestionados por la actora no son escindibles de lo resuelto por el acto impugnado, en tanto integran la globalidad de lo allí dispuesto, con el consecuente poder-deber de la Administración de recomponer las actuaciones y ajustar su obrar a Derecho. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Declárase la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ampárase la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, repóngase la tributación correspondiente, devuélvanse antecedentes y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)