Sentencia Definitiva N° 884/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 884 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ LUZARDO, DARWIN con UNIDAD REGULADORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN. Acción de Nulidad” (Ficha No. 281/2020). RESULTANDO : I) A fs. 4 compareció Marcelo Miguel MÉNDEZ GUEMES, en representación de Darwin FERNÁNDEZ LUZARDO, a demandar la nulidad de la resolución del Directorio de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación (en adelante URSEC) dictada en sesión de 9 de mayo de 2019 (acta Nº 14/019) cuyo dispositivo estableció: “Intimar al Sr. Darwin Fernández al cese de las operaciones del Sistema MMDS, en un plazo de 10 días y pase a informe del Departamento de Regulación e Investigación Económica, sobre la cantidad de abonados que tiene el permisario, discriminado por localidades y por sistema empleado (cable y MMDS)” (AA fs. 250 vto.).| Indicó que la resolución es ilegítima en tanto ha sido dictada sin conferir vista previa, extremo que le generó indefensión. Por su parte, en lo que refiere a los agravios sustantivos, estimó que el acto resulta ilegítimo ya que contradice “actos propios” de la Administración que, pese a haber revocado la licencia del actor, durante un largo período de tiempo, recibió declaraciones juradas del actor sobre el servicio prestado y el cobro de la tasa de control del marco regulatorio. En concordancia con el vicio precedente, refirió que se viola el principio de seguridad jurídica. Asimismo, estimó que se ha configurado una violación al principio de igualdad, ya que se incurrió en un trato discriminatorio entre operadores, en tanto, ante situaciones similares, la Administración otorgó autorizaciones provisorias, extremo que le ha sido denegado. En definitiva, solicitó la nulidad del acto objeto de impugnación. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 40 Diego SOUTO en representación de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones -URSEC- a contestar la demanda. De modo preliminar objetó la legitimación activa e indicó que, dado el fallecimiento del actor, no fue acreditada la calidad de sucesores por quienes comparecieron para continuar el proceso, lo cual requiere de la declaración judicial respectiva. De modo subsidiario, destacó como antecedente que la resolución de URSEC Nº 397/008 dejó sin efecto la licencia que había sido otorgada al actor. En consecuencia, la aludida resolución, que se encuentra firme, es el acto administrativo lesivo y no la resolución impugnada, que se limita exclusivamente a intimar el cumplimiento de lo que ya había sido dispuesto por la Administración. También refirió que el acto impugnado, al insertarse dentro de un procedimiento administrativo, en donde ya había participado el actor, no requería de vista previa. En el mismo derrotero, descartó que se haya violado el principio de igualdad, en tanto las autorizaciones provisorias, otorgadas a otros operadores, obedecieron a situaciones diversas a las del actor. En cuanto a la alegada violación de la teoría del acto propio y su corolario, dado por el principio de seguridad jurídica, descartó que efectivamente se hayan abonado de modo correcto las tasas alegadas y que las declaraciones presentadas consisten en una obligación de los operadores, que se realiza con fines estadísticos. Por lo tanto, a su criterio, tales cuestiones no generan legítimas expectativas a ser jurídicamente protegidas, ni enervan la revocatoria de la licencia del actor que, según lo anunciado, se trata de un acto administrativo firme. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a aprueba (fs. 49) se produjo la que luce certificada a fs. 75. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 104 a109 y 111 a 118). V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 198/2022 se desestimara la demanda y en su mérito se confirmara el acto administrativo impugnado. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución del Directorio de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación (en adelante URSEC) dictada en sesión de 9 de mayo de 2019 (acta Nº 14/019) cuyo dispositivo estableció: “Intimar al Sr. Darwin Fernández al cese de las operaciones del Sistema MMDS, en un plazo de 10 días y pase a informe del Departamento de Regulación e Investigación Económica, sobre la cantidad de abonados que tiene el permisario, discriminado por localidades y por sistema empleado (cable y MMDS)” (AA fs. 250 vto.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y en su mérito confirmará el acto administrativo impugnado. IV) En primer término, no asiste razón a la demandada en cuanto se opone a la sucesión de la parte actora, ya que no se habría procedido a la declaración judicial de herederos. Así, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 104 del Decreto-Ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, en la redacción por el art. 2º de la ley Nº 20.010 de 10 de diciembre de 2021, debe estarse a la normativa del Código General del Proceso (en adelante CGP) en lo que refiere a sucesión de parte en caso de fallecimiento. En particular, la solución del art. 35.1 del CGP prevé la continuación del proceso por los sucesores e, inclusive, el art. 35.1 inc. 2º del CGP habilita que podrán comparecer los sucesores “sin necesidad de trámite sucesorio”. En el caso, ante la comparecencia de la hija legítima del actor, debidamente acreditado por el correspondiente testimonio de partida de estado civil (fs. 25); resulta suficientemente demostrada su vocación hereditaria y calidad de sucesora a efectos de la prosecución del proceso. En este sentido, corresponde remitirse al razonamiento expuesto por el Colegiado, ante un caso similar, en la sentencia Nº 479/2012, pronunciamiento en el cual se sostuvo: “El Tribunal considera que las indicadas promotoras tienen legitimación causal activa, en tanto el patrimonio de la persona fallecida se haya alcanzado por la volición impugnada, y ellas relevan vocación hereditaria gozando de la titularidad subjetiva para contender en sede anulatoria sobre la imputación de responsabilidad declarada sobre el de cujus; aun cuando no se hubiera culminado el proceso sucesorio correspondiente (arts. 776, 778, 1011, 1014, 1037, 1039 y conc. C.C.; arts. 18, 103 y conc. C.T.; arts. 402, 403, 407 y conc. C.G.P.; Vaz Ferreira; “Tratado de las Sucesiones”, T. 5, 1984, ps. 9 y ss.). También, lo indicado en sentencia Nº 836/1996, resulta trasladable al caso de obrados: “…debe partirse de la base de que la acción tendiente a postular la declaración de nulidad de un acto administrativo no es personalísima, de tal modo que la muerte del accionante no opera la extinción de la acción y ésta puede ser seguida por sus sucesores, porque el sistema romanista de “sucesión en la persona del causante” adoptado por nuestro Código Civil (art.1039) no provoca ninguna mutación respecto de la exigencia básica de que este tipo de acciones sea implementada por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo . Porque, como es obvio, la titularidad de ese derecho o de ese interés persiste en “cabeza” del sucesor “mortis causa”. V) En segundo término, en lo que refiere a la cuestión de fondo sometida a decisión, estima el Tribunal que se está ante un “acto ilesivo” lo cual determina la suerte negativa de la pretensión promovida. En efecto, emerge de los antecedentes administrativos que por resolución de la URSEC Nº 397 de 21 de agosto de 2008 (AA fs. 178 a 179) fue dejada sin efecto la licencia de televisión para abonados por el sistema MMDS y se dio de baja a las frecuencias que ostentaba el actor. Dicha resolución consiste en un acto administrativo firme, ya que, si bien se intentó acción anulatoria, ésta fue desestimada en tanto la demanda fue interpuesta de modo extemporáneo una vez caducada la acción (así: sentencias interlocutorias Nº 5.249/2009 -dictada en la ficha Nº 378/2009- y sentencia Nº 429/2015 -dictada en la ficha Nº 491/2010). Por su parte, también surge de los antecedentes que el actor formuló una petición calificada a efectos de que se le otorgara una autorización provisoria para prestar servicio de televisión para abonados (AA fs. 233 a 234 vto.). La desestimatoria ficta de la aludida petición también constituye un acto administrativo firme, ya que no surge que se haya movilizado impugnación alguna en su contra. Teniendo en cuenta lo que antecede, cabe concluir que el acto resistido, cuyo objeto se limita a: “intimar al Sr. Darwin Fernández al cese de las operaciones del Sistema MMDS”, no es más que un acto de ejecución o de cumplimiento, de la resolución que otrora revocó las licencias que poseía el actor a efectos de prestar el servicio de televisión para abonados. Entonces, al no haber movilizado la parte actora su pretensión en contra del acto originario de la lesión jurídica, sino que recurrió un acto de ejecución, o de cumplimiento, de una voluntad administrativa que ya había devenido firme, la acción anulatoria no puede prosperar. Sobre el punto, la Corporación ha señalado, en términos pacíficamente replicables en obrados, que: “La resolución procesada se limita a aplicar lo dispuesto en la Resolución anterior, el acto recurrido no es el creador de una situación jurídica lesiva para el accionante, ya que se limita a mantener una decisión anterior. Como enseña CAJARVILLE: “…el acto impugnado debe ser agraviante, como creador de la situación jurídicas lesiva que se resiste con la acción. Por ello no son objeto de la acción de nulidad, las resoluciones meramente reiterativas…de otras anteriores no impugnada en tiempo hábil…” (Sobre Derecho Administrativo, tomo II, pág. 581). En efecto, conforme a lo dispuesto por los artículos 309 y 319 de la Constitución de la República, artículo 60 del Decreto Ley 15.524, es dable concluir que la acción de nulidad debe dirigirse contra el acto originario, esto es, el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste por el precitado accionamiento” (sentencia Nº 647/2019). Desde la referida perspectiva, el acto objeto de impugnación se inserta dentro de la categoría de acto instrumental o de ejecución del acto efectivamente lesivo, en la especie, la resolución de la URSEC Nº 397 de 21 de agosto de 2008 (AA fs. 178 a 179) Al decir de Méndez: “La etapa ejecutiva lleva el acto a la realidad de su cumplimiento mientras la ejecutoriedad, punto final de la decisoria, lo trae a su estado de producción plena de efectos jurídicos. Estos efectos entran a la vida, saliendo de lo puramente técnico, mediante la ejecución. (…) Los actos de decisión, ejecución, como los de ejecución inmediata, deben excluirse en principio de la jurisdicción anulatoria puesto que, - insistimos-, la reparación jurídica cuando aquél ha producido todos sus efectos, extinguiéndose, solo tiene sentido práctico en los ejemplos de heroicidad cívica destinados a la lucha por el derecho puro” (Aparicio Méndez - “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010). La jurisprudencia del Colegiado, en general, se ha referido al carácter no procesable ante la jurisdicción del Tribunal de los actos preparatorios de la volición final. Los referidos entendimientos, con las debidas prevenciones, también resultan de aplicación con respecto a los actos de ejecución, tal como acontece en la especie, en donde el objeto de la acción anulatoria se centró exclusivamente en la ejecución de la resolución que dejó sin efecto las autorizaciones que ostentaba el actor. Así, con las anotadas prevenciones, deviene aplicable en obrados lo expuesto por el Tribunal en relación con el carácter no procesable de los actos de mero trámite o preparatorios, a lo cual debe adicionarse los actos de ejecución. La Corporación ha señalado en términos mutatis mutandis replicables en la especie: “En efecto, el acto objeto del presente accionamiento, es un acto procedimental, de carácter preparatorio, tendiente a la conformación de la voluntad final de la Administración sobre el fondo del asunto; de modo que al no haber hecho imposible o haber suspendido en forma indefinida su tramitación, no es procesable ante esta jurisdicción. Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)” (sentencia Nº 420/2019). El carácter ilesivo del acto objeto de impugnación torna estéril el análisis del cúmulo de agravios sustantivos movilizados por la accionante, en tanto la operatividad de tales agravios excede el ámbito de la acción anulatoria. En efecto, si la Administración se apartó de la teoría de sus propios actos al intimar el cese de la prestación de servicios o contravino el principio de seguridad jurídica o actuó en violación del principio de igualdad, refieren a cuestiones jurídicas y fácticas que, eventualmente, podrán determinar responsabilidad, pero que no resultan comprendidas en el control de juridicidad constitucionalmente encomendado al Tribunal. Ello, dado que el acto impugnado no es el causante de la lesión jurídica que se invoca como fundamento de la demanda, lo cual, según viene de explicarse, informa a la solución desestimatoria de la demanda. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese, previa reposición de tributación. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)