Sentencia Definitiva N° 877/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 877 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA . Acción de nulidad” (Ficha No. 257/2021). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 7 y siguientes, se dirige contra la Resolución sin número y sin fecha, dictada por la Dirección General de la Salud en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispone aplicar “una multa consistente en 40.000 UI (cuarenta mil Unidades Indexadas) por incumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley No. 18.256 de 6 de marzo de 2008, dado que en el comercio ubicado en la calle Colón No. 304 de la ciudad de San José de Mayo, Departamento de San José, denominado “SUPERCOL ÓN”, se constató un cartel publicitario desplegable sobre el mostrador de caja, de la marca BERRY MINT de la citada Compañía” (fs. 51 y 52 A.A.). El 16 de octubre de 2019, el inspector D aniel Gómez del Programa Nacional de Control de Tabaco del Ministerio de Salud Pública, realizó un Acta de Constatación de la misma fecha, No. 8956, en el local “SUPERCOLÓN”, cito en la calle Colón 304 de la ciudad de San José, departamento de San José, en la que se dejó constancia de la existencia de: “Publicidad de la marca BERRY MINT mediante desplegable ubicado en el mostrador de la caja” (fs. 7 A.A.). La parte actora sostuvo que, en primer término, el documento por el cual se pretende sancionarla, se trata de “Información comercial dirigida exclusivamente a representantes de ventas, distribuidores y comerciantes de productos de tabaco. Prohibida su exhibición al público” . Pero al local que incumple esta disposición, no se le da vista ni se la sanciona, lo que comprueba que se trata de un hecho de un tercero no punible contra la actora. Alegó que, de las actuaciones administrativas, no surge acreditado que efectivamente haya sido la actora quien dispuso la supuesta publicidad en el local. La accionante no tuvo participación alguna en la colocación del comunicado comercial como una supuesta publicidad. De esta forma, manifestó que se pretende sancionar al fabricante de un producto por la aparición de una supuesta publicidad que no se comprueba por la Administración, el nexo con esa parte. En este sentido, señaló que no se valoró en forma correcta la prueba rendida, no existiendo una conducta ilegítima. En base a lo anterior, arguyó que la Resolución se dictó con vicios insubsanables, esto es, ausencia d e motivos y afectación del debido proceso, no solo en lo que respecta a una efectiva motivación, ya que de la remisión a los informes que realiza la Resolución, no surge debidamente explicitado el fundamento para su dictado. Agregó que el Acta de Constat ación no fue firmada por ningún representante ni del local, ni de Monte Paz S.A. Por último, indicó que el monto de la multa es excesivo y desproporcionado, ya que se pretende aplicar una sanción que no es siquiera, la menor en la escala. En síntesis, solicitó la anulación de la Resolución impugnada. II) Conferido el traslado correspondiente, el Dr. Danubio Moreira Rocca -en nombre y representación del Ministerio de Salud Pública- compareció a fojas 25 y siguientes, contestando la demanda. La Administración indicó que el artículo 7 de la Ley No. 18.256, establece la prohibición de “toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco ”. Agrega la norma: “ En dichos locales sólo se permitirá la colocación de una lista textual de los productos de tabaco que se expenden con sus respectivos precios”. La actora argumentó que se trata de un comunicado del fabricante a los comerciantes en el que expresamente se prohíbe su exhibición al público. Pero, la demandada consideró que a simple vi sta su ubicación, diseño y contenido demuestran clara, inequívoca y razonablemente la intención opuesta. Por otra parte, postuló que el Acta de Constatación al ser un instrumento público es idónea como medio probatorio. Señaló que, de acuerdo con la n ormativa, el sujeto pasible y responsable de las infracciones es la empresa tabacalera o importadora de productos de tabaco. Postuló que el monto de la multa impuesta, se encuentra dentro de los límites establecidos en la Ley, debiendo tenerse en cuenta para la graduación de la sanción los antecedentes negativos de la actora que resultan del expediente administrativo. En definitiva, abogó por la confirmación del acto resistido. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 31) se produjo la que luce certificada a fs. 37, correspondiendo a la parte actora la de fs. 33 a 36, no produciendo prueba alguna la parte demandada. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, a fs. 40 a 42 y de fs. 44 a 53, respectivamente. V) Oída la Sra. Procuradora d el Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 282/2022, fs. 56) aconsejó rechazar la presente demanda, y, en su mérito, confirmar el acto administrativo en proceso. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Co nstitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). La parte actora fue notificada de la Resolución impugnada, el 1 diciembre de 2020 (fs. 62 A.A.). Interpuso contra la misma, los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el 4 de diciembre de 2020 (fs. 74 y ss. A.A.). Se configuró denegatoria ficta, el 29 de junio de 2021. La acción de nulidad, interpuesta el 23 de julio de 2021, se presentó en tiempo útil (fs. 7 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integran tes, en concordancia con la solución aconsejada por el Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado. La normativa que regula la situación planteada se encuentra prevista en el artículo 7° de la Ley No. 18.256, en la redacción dada por el único artículo de la Ley No. 19.244 publicada en el Diario Oficial el 2 de setiembre de 2014 -vigente a la fecha en la que se constató el supuesto hecho infraccional -, el cual establece: “Artículo 7º. - (Publicidad, promoción y patrocinio). Prohíbese toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco. Asimismo, queda prohibido: A) El uso de logos o marcas o elementos de marca de productos de tabaco, en productos disti ntos al tabaco. El término ‘elemento de marca’ comprende el aspecto distintivo, el arreglo gráfico, el diseño, el eslogan, el símbolo, el lema, el mensaje de venta, el color o combinación de colores reconocibles u otros indicios de identificación de cualqu ier marca de producto de tabaco o que lo representen. B) El uso de marcas o logos de productos distintos al tabaco en productos de tabaco. C) La elaboración o venta de alimentos, golosinas, juguetes y otros objetos que tengan forma de productos de tabaco. D) La colocación de marcas, logos o elementos de marca de productos de tabaco en juegos, video juegos o juegos de computadora. E) El uso de dibujos de tipo animado en envases de productos de tabaco. La prohibición dispuesta en el inciso primero c omprende el patrocinio de actividades nacionales o internacionales, culturales, deportivas o de cualquier otra índole o de participantes de las mismas, por parte de la industria tabacalera. Asimismo, prohíbese la exhibición de los productos de tabaco, su s derivados y accesorios para fumar en dispensadores y cualquier otra clase de estantería ubicada en los locales donde se expendan los productos de tabaco. En dichos locales solo se permitirá la colocación de una lista textual de los productos de tabaco que se expenden con sus respectivos precios y deberá exhibirse la información del Ministerio de Salud Pública que advierta sobre el perjuicio causado por el consumo y por el humo de los productos de tabaco, de conformidad con la reglamentación que el Poder Ejecutivo dicte al respecto”. Por su parte, el artículo 18 de la Ley No. 18.256, en redacción también vigente, dada por el artículo 206 de la Ley No. 18.996, dispone: “(…) En lo que refiere al Artículo 7º sobre publicidad, promoción y patrocinio, serán responsables las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco”. En consonancia con la normativa citada, la regla general era la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco. Y, en lo que concierne específicamente a las p revisiones del artículo 7° sobre publicidad, promoción y patrocinio, la legislación previó la responsabilidad de las empresas fabricantes o importadoras de tabaco. Si se observa la prueba diligenciada, la cartelería colocada en el local incluye el destaqu e de las características del producto: “Un innovador cigarrillo con el refrescante sabor de los frutos rojos y la menta. La combinación perfecta en una doble cápsula en presentaciones BOX de 10 y 20 cigarrillos”, y “Abra sus puertas a un nuevo sabor” (fs. 6 A.A.). Por más que también se establezca en el texto inferior que la información es confidencial prohibiendo su exhibición al público, las características del diseño permiten concluir que dicha última advertencia se trata solo de un intento de disimular un aviso publicitario con una información reservada al comercio. Pues bien, a l ser tan restrictiva la normativa aplicable, abarca inclusive el uso del color o combinación de colores reconocibles u otros indicios que permitan la identificación de marcas de producto de tabaco o que lo representen. Se trata de una prohibición de cualquier forma de publicidad, quien elaboró y exterioriza la publicidad, es la empresa accionante. Por otra parte, la actora en su demanda sostuvo que el Acta mencionada carece de a ptitud para probar el hecho infraccional, por el hecho de que ésta s no fueron firmadas, ni controladas por representante de la empresa, ni del local inspeccionado. A juicio del Tribunal, no asiste razón a la promotora en su planteo. Al respecto, viene al caso recordar lo dicho por el Tribunal en Sentencia No. 185/2012 y la Sentencia No. 590/2014, en las que se sostuvo: “Dicho documento, al haber sido firmado por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, tiene la calidad de ser un documento públ ico, y como tal, hace plena prueba respecto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, presumiéndose auténtico salvo prueba en contrario, conforme lo disponen los arts. 1574 y 1575 del Código Civil y el art. 170 del Código General del Proceso. VII) Lo s arts. 1574 y 1575, que establecen una tasa legal en cuanto a la eficacia probatoria del documento público, que hacen que éste surta plena prueba en cuanto a su fecha y al hecho de haberse otorgado. Por tanto, no existen elementos como para desconocer est os aspectos relativos del documento público luciente a fs. 13 A.A.- Como indicaba PEIRANO refiriéndose a la eficacia probatoria de los instrumentos públicos: “la plena eficacia se extiende a las cosas que el funcionario público dice haber visto realizar y de las cuales deja constancia durante la redacción del instrumento público. (…) en el relato de lo que ocurrió en presencia del oficial público, en todo este aspecto si el instrumento público hace plena fe.” (PEIRANO FACIO, Jorge: “Curso de obligaciones”, T. V, CED, Montevideo, 1968, pág. 103.). En similar línea argumental, VIERA indicaba: “La cuestión de la autenticidad de los documentos es previa a la de su eficacia, porque sólo resuelta de manera positiva la primera se podrá abordar la segunda. Autenticidad es la calidad de lo auténtico y por tal se entiende verdadero, legítimo, genuino. Desde el punto de vista jurídico, auténtico es lo que debe ser legalmente, por cierto. (…) El instrumento público es, por sí mismo auténtico. Ello quiere decir que no necesita de otra prueba ni procedimiento para acreditar su autenticidad. Ello es consecuencia de la autoridad que le confiere el agente público que lo autoriza. Autorizar y autenticar son dos conceptos necesariamente complementarios. Es la autoridad d el agente que autoriza el instrumento el que convierte a éste en auténtico, es decir, en obligatoriamente creíble y esa autoridad surge del carácter de oficial público del autorizante, siempre que sea competente, actúe dentro del límite de sus atribuciones y con las formas requeridas” (Viera, Luis. A.; “Prueba Documental” en Curso de Derecho Procesal. T. II. 1974, pág. 137/138)”. Por lo expuesto, el agravio referido a la inidoneidad del Acta de Constatación labrada por funcionario público, por el hecho de que no haya sido firmada por los demás “implicados”, no es de recibo. En otro orden, la promotora en su libelo introductorio adujo que se la estaría responsabilizando por los hechos de un tercero, no constatados ni comprobados. En este sentido, la promot ora hizo hincapié en que no es propietaria del local comercial en que se habría constatado la publicidad de cigarrillos, y que, en todo caso, es al propietario de este a quien habría que sancionar. Dicho agravio, cede ante la normativa aplicable al caso, ya que el artículo 18 de la Ley No. 18.256, responsabiliza a las empresas fabricantes o importadoras o productos de tabaco. En virtud del claro tenor legal, no existe responsabilidad de un tercero que enerve la eventual responsabilidad de la empresa. De a cuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley No. 18.256, es responsabilidad de las empresas tabacaleras la colocación de carteles con tenor publicitario, o aún la tolerancia de su existencia, en tanto la ley le prohíbe toda forma de promover, directa o indirectamente. Finalmente, resta decir, no se advierte desproporcionalidad en la sanción, encontrándose dentro de los parámetros previstos en el artículo 16 de la Ley No. 18256, que prevé: “(Sanciones). - Las infracciones según su gravedad serán objeto de las siguientes sanciones: A) Apercibimiento. B) Multa, que se regulará entre las 10.000 a 100.000 UI (diez mil a cien mil unidades indexadas). C )Clausura temporal. Autorízase al Ministerio de Salud Pública a que, por resolución fundada y en form a alternativa a las mismas, sustituya los montos de las multas aplicadas por programas de prevención y control de consumo de tabaco. Dichos programas deberán ser presentados por los infractores al Programa Nacional de Control de Tabaco y aprobados por ést e. Deberán además tener valor similar a la multa aplicada”. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte act ora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).