Sentencia Definitiva N° 875/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 875 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “VARELA SOSA, MARCOS con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 171/2019). RESULTANDO : I) La parte actora compareció a fs. 26 y ss. a interponer demanda anulatoria en contra de los siguientes actos dictados en el marco del llamado público y abierto para la contratación en la modalidad de Contrato de Provisoriato de dos Profesionales Informáticos (Esc. A- Gdo. 04) con destino al Área Gobierno Electrónico de la Unidad Ejecutora 001- Dirección General de Secretaría: 1) Acta No. 3 del Tribunal de Concurso, de fecha 28 de junio de 2018, que establece los postulantes que continúan en el Concurso, quedando fuera el compareciente; 2) Acta No. 5 del Tribunal de Concurso, de fecha 23 de julio de 2018, que dispuso el fallo final del mencionado Tribunal y 3) Resolución dictada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas con fecha 30 de agosto de 2018, por la cual se homologó el fallo del Tribunal de Concurso. Como fundamento de su pretensión anulatoria y con relación al Acta No. 3, manifestó que a través de la misma tomó conocimiento que continuaba en el concurso uno solo de los postulantes, quedando fuera del proceso de selección el accionante. Consideró que el Tribunal actuó violando flagrantemente el derecho de defensa consagrado en los artículos 12, 66 y 72 de la Constitución de la República. Adujo que el Tribunal de Concurso se limitó a establecer un puntaje correspondiente a méritos y antecedentes, y otro correspondiente a la valoración psicolaboral, sin agregar ningún fundamento que permita dilucidar cómo se arribó a esos guarismos, lo que entendió inadmisible. Así, arguyó que tal proceder por parte del Tribunal deja absolutamente carentes de fundamentación los puntajes asignados, no cumpliendo con la obligación de motivar los actos administrativos. Asimismo, señaló que el Tribunal violó el principio de imparcialidad. En tal sentido sostuvo que el Sr. Ing. Gerardo Ciganda, designado para conformar el Tribunal de Concurso, se encontraba afectado por parcialidad, al haber sido subalterno y haber tenido diferencias con el promotor, en oportunidad de desempeñar las mismas funciones de jefatura en el Gobierno Electrónico de dicho Ministerio. Aclaró que al tomar conocimiento de la resolución que dispuso la designación del Sr. Ciganda, no lo recusó por entender que existían otros miembros que no estaban afectados de parcialidad y en el entendido de que él mismo se excusaría en oportunidad de evaluarlo. Precisó, también, que la Administración padeció error al señalar que el Tribunal de Concurso no dicta actos administrativos. Respecto del Acta No. 5, indicó que está inficionada por las mismas ilegitimidades señaladas en el Acta precedente. Sobre la resolución del Ministerio de Transporte y Obras Públicas que homologó el fallo del Tribunal de Concurso, reiteró verse agraviado, en cuanto se estableció un puntaje correspondiente a méritos y antecedentes y otro correspondiente a la valoración psicolaboral, sin agregar ningún fundamento que permita dilucidar cómo se arribó a esos guarismos, lo que implica una violación al derecho de defensa, a la vez que exhibe carencia de motivación. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció el representante del Estado- Ministerio de Transporte y Obras Públicas a fs. 49-51, a contestar la demanda incoada, bregando por su rechazo. En primer lugar señaló que son tres los actos impugnados y cuya nulidad se pretende: dos decisiones del Tribunal y un acto administrativo definitivo dictado por la Administración por el cual se aprueba lo actuado. Con relación a los dos primeros, entendió que no son actos administrativos definitivos dictados por la Administración. Así, postuló que el Tribunal de Concurso no tiene competencia ni atribuciones para el dictado de actos administrativos definitivos, su trabajo consiste en el estudio de méritos, realización de pruebas de oposición, pruebas psicolaborales, entrevistas, elaboración de actas, entre otras tareas, según el artículo 20 del Decreto Nº 223/2013. Respecto del informe psicolaboral, indicó que se trata de datos protegidos al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 18.331. Sostuvo que no puede por consiguiente y al no haber relevo del secreto por parte del titular, argumentarse inexistencia de motivación. Manifestó que, en todo caso, el acto originario creador de la situación jurídica lesiva no sería el informe producido por el Tribunal del Concurso sino las bases del mismo que le otorgaron determinada relevancia al resultado de la prueba. Sobre el acto definitivo dictado por la Administración -acto homologatorio-, consignó que las calificaciones en cuestión fueron decididas por el Tribunal que actuó sin otra sujeción que aquella debida a las bases y pautas ponderatorias, decidiendo conforme con su criterio de evaluación, que se impone salvo que hubiere incurrido en violación de preceptos objetivos o desviación de poder, que entiende no es el caso. Citó jurisprudencia en apoyo de su argumentación, que destaca que la forma de asignar puntaje por parte de los Tribunales calificadores que intervienen en concursos, excede la competencia del TCA, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado. En definitiva, abogó por la confirmación de los actos encausados. IV) Abierto el juicio a prueba (fs. 53) se diligenció la que luce certificada a fs. 119, producida por ambas partes. V) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 122-136 y la demandada a fs. 139-143. VI) Pasaron los autos en vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 145), la que luego de solicitar el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 146 y ss.); por dictamen Nº 119/2022 (fs. 169 y vto.) aconsejó la confirmación de los actos resistidos. VII) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 1550/2022 (fs. 171), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por mayoría, declarará la no procesabilidad de las Actas emitidas por el Tribunal de Concurso, Nos. 3 y 5, de fechas 28 de junio de 2018 y 23 de julio de 2018, respectivamente; y, por decisión adoptada por unanimidad, confirmará la resolución del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, de 30 de agosto de 2018, por la cual se homologó el fallo del Tribunal de Concurso. III) Surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa que por resolución de 26 de febrero de 2018, el Ministerio de Transporte y Obras Públicas (en adelante, MTOP), autorizó el llamado público y abierto para proceder al ingreso mediante la realización de un concurso de Méritos y Antecedentes de dos Profesionales Informáticos (Esc. A- Gdo. 4) en la modalidad de Contrato de Provisoriato (Artículo 90 de la Ley Nº 19.121, de 20 de agosto de 2013). (fs. 36 y vto., carpeta de documentación en 278 fs.). Mediante la misma volición se aprobaron las bases del llamado, así como el perfil correspondiente y se designó a los integrantes del Tribunal de Concurso: un funcionario de la ONSC (titular y alterno) y los funcionarios Anl. Sist. Adriana Barros e Ing. Gerardo Ciganda en calidad de titulares y la Sra. Sandra Cabrera en calidad de suplente. La descripción del puesto y las bases concursales constan anexadas a fs. 23-28 ibídem. En el proceso de selección (punto 5 de las bases) se consigna que los concursantes serán convocados a las distintas etapas del proceso de selección, si el puntaje obtenido o acumulado le permite completar el 70 % de la suma total de los puntajes de cada etapa (Valoración de Méritos y Antecedentes: hasta 45 puntos; Evaluación Psicolaboral: hasta 30 puntos y Entrevista Personal: hasta 25 puntos). El actor obtuvo 15 puntos en la etapa de Méritos y Antecedentes y 20 puntos en la Evaluación Psicolaboral (fs. 121 ib.), quedando así fuera del proceso de selección, en la segunda etapa. Finalmente el MTOP procedió al dictado del acto homologatorio y de provisión de solo uno de los cargos concursados, a la única concursante que superó satisfactoriamente todas las instancias del referido concurso. V) Con carácter previo corresponde pronunciarse sobre la procesabilidad de los actos emitidos por el Tribunal de Concurso, Actas Nos. 3 y 5, de fechas 28 de junio de 2018 y 23 de julio de 2018, respectivamente. V.1) Para la Corporación, en mayoría, conformada en esta oportunidad por los Dres. Simón, Vázquez, Salvo y la redactora, los actos que establecen los puntajes y el orden de prelación en Concursos, son actos preparatorios que no constituyen la voluntad final de la Administración y que, por lo tanto, no son procesables ante esta jurisdicción, a la luz de los artículos 309 de la Constitución y 23 y 24 del Decreto Ley Nº 15.524. Así, reeditará en el presente la argumentación de su jurisprudencia en casos análogos, en cuanto a que: “Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables” , publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)”. (Cf. Sentencia Nº 420/2019). (…) Como ha expresado el Prof. CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha citado repetidamente: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional”.(Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, ps. 151-152). Y en la emergencia, el Acta atacada, lejos de suspender la continuación del trámite, dispuso su prosecución, al proponer la designación de un funcionario, al Órgano encargado de resolver; extremo que se verificó con el dictado de la Resolución Nº 13.317 y su modificativa. (Véanse, en tal sentido sentencias Nos. 158/2020, 179/2020, 440/2020, 376/2021, 514/2021, 462/2022 y 695/2022). V.2) Por su parte, para el Sr. Ministro Dr. Corujo, las actas impugnadas, Nos. 3 y 5 del Tribunal de Concurso, sí son procesables ante esta jurisdicción, conforme argumentación expuesta en discordias a las sentencias Nos. 462/2022 y 440/2020: “...cabe replicar lo ya dicho por el Tribunal: “El Tribunal considera pertinente remarcar, que resultan pasibles de ser enjuiciados ante esta jurisdicción tanto los actos finales de los Tribunales de Ascensos o de Concursos, como los actos que, como corolario de su actuación, resuelva las promociones designando a los seleccionados en los cargos en disputa. Como lo ha señalado el Prof. Daniel ARTECONA, el acto del Tribunal de Ascenso es un acto administrativo impugnable y procesable ante esta jurisdicción. En tal sentido expresa el autor: “Lo dijo con claridad Frugone y le asiste plena razón: en la medida que ese acto produce un innegable efecto jurídico (cuál es el carácter vinculante que el orden de prelación tiene para el jerarca designante), es un acto idóneo para producir agravio y, por lo tanto, impugnable en vía administrativa y jurisdiccional. Si un concursante recurriera el acto del Tribunal de Ascenso y no el ulterior acto de designación emitido por el jerarca, la revocación ulterior de ese acto de anulación del mismo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo haría caer el presupuesto necesario del acto de designación, por lo que inevitablemente éste también debería ser revocado. Si, por el contrario, el concursante recurriera la designación por estar fundamentada en un apartamiento del Tribunal actuante de la regla de derecho, la revocación del acto o la anulación por el TCA provocaría la necesidad de rehacer el procedimiento y -por lo tanto- de dejar sin efecto aquel pronunciamiento del Tribunal (de Ascensos). En ambos casos pues, entiendo que el efecto sería similar.” (ARTECONA GULLA, Daniel: “El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad (Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404). Como bien dice el autor citado, para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender ora contra la resolución final del puede contender ora contra la resolución final del Tribunal del Concurso que decide el orden de prelación ora contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resultado final del concurso, realice las promociones a los cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acto de designación).” (sent. 706/14) (Cfme. Sentencias No. 583/2013, 493/2013, 373/2015, 123/2016, 323/16, entre otras) En forma reciente, el Tribunal ha abordado el fondo del asunto en acciones donde se impugnaba el orden de prelación establecido por un tribunal de concurso (sent. 461/18); el dictamen de tribunal médico actuante en el Concurso Abierto de Oposición y Méritos para la provisión de un cargo por el cual se declara al accionante como no apto para las tareas propias del cargo (sent. 219/19); y, la calificación y lista de prelación del tribunal de concurso actuante para proveer cargos de ascenso (sent. 332/19). Coadyuva en el sentido de admitir la procesabilidad del fallo emitido por el tribunal de concurso, máxime en ocasiones en que el concursante pierde alguna prueba o instancia de valoración que determina que el tribunal lo aparte del procedimiento competitivo, lo previsto por el inciso 3º) del artículo 24 del Decreto - Ley Nº 15.524, que considera comprendidos dentro de los actos administrativos definitivos procesables a “aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. En tal caso, si bien finalmente recaerá un acto de designación del jerarca, no cabe duda que para el concursante agraviado, ya no hay trámite que se continúe en tanto resultó eliminado del concurso; siendo a su respecto un acto definitivo. “.. para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender otra contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resultado final del concurso realice las promociones a los cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acta de designación)” (Sent. 706/2014 y 381/2012). Si el Tribunal establece una puntuación notoriamente es un acto administrativo con voluntad autónoma que es independiente en la medida que genera un agravio y por tanto procesable ya que luego establecerá un orden de prelación y el acto del Tribunal de evaluación tiene aptitud de generar a lesividad por lo que perfectamente es procesable sin perjuicio que si el de designación se pronuncia en idéntico sentido debe ser impugnado igualmente lo que no ocurrió en este caso. No advierto razones sólidas para rebatir tan fundada posición por lo cual no sólo para proteger al administrado sino conforme a Derecho adhiero a la posición expuesta por su coherente exposición que devora argumentos en contrario, sin querer incurrir en una hipérbole”. V.3) Conforme viene de exponerse, a juicio de la mayoría de la Sede, las actas resistidas Nos. 3 y 5 no resultan procesables, lo que así se declarará. VI) Con relación a la impugnación de la resolución homologatoria del Tribunal de Concurso dictada por el MTOP, la Corporación no advierte los vicios denunciados por la parte actora como sustento de la ilegitimidad postulada. Básicamente al agraviarse de la mentada resolución -y también de las Actas del Tribunal de Concurso- el promotor dirige su embate crítico contra los puntajes que le fueron asignados, los cuales lo eliminan del proceso de selección, aduciendo ausencia de motivación y violación del derecho de defensa. El Cuerpo no comparte tal temperamento al advertir que las calificaciones adoptadas por el Tribunal y luego homologadas por el jerarca, se ajustaron a las bases y pautas ponderatorias del llamado. Sobre la asignación de puntajes por parte del Tribunal de Concurso, uno correspondiente a méritos y antecedentes y otro a la valoración psicolaboral, no corresponde que sea revisado por esta Corporación, salvo el extremo, no probado, de ilegalidad o desviación de poder evidentes. Así lo sostuvo la Sede en reiteradas oportunidades al exponer que la forma o manera de asignación del puntaje por parte de los Tribunales Calificadores que intervienen en concursos es, en principio , una materia que excede su parquet competencial por tratarse de una cuestión de mérito y no de legalidad; destacándose la autonomía técnica de estos Tribunales de Concurso, para efectuar las puntuaciones que estime adecuadas, en las cuestiones que son eminentemente de carácter técnico (Cf. Sentencias 473/2004, 317/2007, 374/2011, 766/11, entre muchas otras recogiendo la más prestigiosa doctrina nacional en la materia expuesta en los clásicos trabajos sobre el tema de los Profs. CASSINELLI: “El mérito y el fondo” publicado en la R.D.J.A Tomo 69 y CAGNONI: “Cuadernos de la Facultad de Derecho y C. Sociales”, No. 22). Así, la ponderación de las características o atributos de los concursantes, en tanto no implique apartamiento de las bases concursales, lo que no se verifica en el caso, forma parte de la esfera de la discrecionalidad de los Tribunales, pues la cuestión queda circunscripta a un criterio técnico y como bien decía CAGNONI “el Tribunal del Concurso es soberano: al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios; y salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable” (Cf. “Cuadernos de la Facultad de Derecho y C. Sociales”, No. 22, pág. 169). Tampoco se advierte una irrazonabilidad o ilogicidad tal en la asignación de los puntajes otorgados al accionante que permita a la Corporación entrar en la revisión del mismo. “El juicio técnico tolerable no admite la ilogicidad cuando la apreciación objetiva de la situación que realiza el juzgador es indicativa del ostensible error de apreciación realizado por el Tribunal del Concurso. Sin embargo, ello no se advierte en el caso, habida cuenta que el puntaje asignado en los diferentes rubros se corresponde con los datos a ponderar. No sin dejar de advertirse que: “El juez termina su cometido al comprobar que los hechos han sido apreciados conforme a una pauta “razonablemente tolerable”, por lo que en modo alguno puede sustituir la valoración administrativa efectuada, por su libre convicción personal.” (SESIN, Domingo Juan: “Administración Pública…” cit., pág. 452).” (Cf. Sentencias Nº 123/2016 y 191/2020). En suma, no resulta objetable lo actuado por la Administración, quien asignó los puntajes en estricto cumplimiento y apego a las bases del llamado, motivando adecuadamente lo decidido. Precisamente, en materia de calificaciones, la fundamentación se expresa en el propio acto dictado por el Tribunal de Evaluación, sin que corresponda exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar determinada puntuación. La mera asignación de puntaje en un rubro, supone la propia expresión del juicio valorativo que merece el funcionario en los rubros cuestionados. De modo que la simple puntuación de cada uno de los ítems o conceptos implica emitir un juicio de valor, que en principio no es revisable por este Tribunal, salvo que sea contrario a la normativa o con desviación de poder, de modo evidente o manifiesto, lo cual, se reitera, no surge en estos autos. “(…) tampoco corresponde exigir en el caso, una justificación exhaustiva de las razones que condujeron a asignar determinado puntaje a los concursantes, puesto que excede el parquet competencial de este Tribunal, en cuanto a valorar lo referente a la formación del juicio íntimo del tribunal evaluador, inherente a su competencia técnica”. En la misma línea, en la Sentencia No. 106/2012 se expresó: “(…) no existió inexistencia de motivación o fundamentación ya que en el caso de las calificaciones, se considera que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que al calificador le merece, y ello por cuanto, la propia doctrina señala que, en ausencia de texto normativo expreso, que requiera, como requisito de validez, la precisa fundamentación, la exigencia debe interpretarse con latitud y atendiendo a la naturaleza del acto”. (Cf. Sentencia Nº 506/2016). VII) De igual modo, el Tribunal no comparte el agravio esgrimido por el pretensor en punto a la violación del principio de imparcialidad. Los concursantes tomaron conocimiento de quienes conformarían el Tribunal de Concurso, con anterioridad a formular su postulación; sin embargo, el actor no recusó a ninguno de sus integrantes. Sobre este extremo, el Sr. Varela, en su libelo introductorio afirmó: “De los designados en la instancia se encuentra afectado por parcialidad el Ing. Gerardo Ciganda por haber sido subalterno y haber tenido diferencias con el compareciente, en oportunidad de desempeñar él mismo las funciones de jefatura en el Gobierno Electrónico de este Ministerio; también era su dependiente la Sra. Sandra Cabrera que actúa como suplente. Al tomar conocimiento de la referida Resolución, no recusé al Sr. Ciganda por entender que existían otros miembros que no estaban afectados de parcialidad y en el entendido de que él mismo se excusaría en oportunidad de evaluarme” (fs. 30 vto. infolios). De manera que el propio accionar del promotor selló su suerte, al no recurrir en la oportunidad debida la integración del Tribunal. Por lo demás, la excusación reclamada no sería posible en esa instancia, atento a que las postulaciones de los interesados son anónimas. En definitiva, en función de lo que viene de relacionarse, no es posible sostener válidamente que el acto impugnado contraríe la regla de Derecho o haya sido dictado con desviación, abuso o exceso de poder, que son las condiciones para imponer la anulación de acuerdo con lo que establece el artículo 309 de la Constitución de la República. Por las razones expuestas y lo establecido en la norma citada, el Tribunal FALLA : Declárase no procesables las Actas Nos. 3 y 5 del Tribunal de Concurso, de fechas 28 de junio de 2018 y 23 de julio de 2018, respectivamente. Confírmase la resolución homologatoria del Tribunal de Concurso, de fecha 30 de agosto de 2018, dictada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).