Sentencia Definitiva N° 872/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 872 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASTRO JANER, LEONARDO con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 695/2020). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución R.D. Nº 12-26/2020 , de 29 de abril de 2020, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, mediante la cual se le otorgó una jubilación civil común de transición por el régimen del artículo 67 de la Ley Nº 16.713, en mérito a la opción efectuada por la Ley Nº 19.590, con un básico de $ 68.958,55 (fs. 33, A.A.). Sin embargo, el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley Nº 16.713 y el artículo 16 de la Ley Nº 19.509. En la formulación de sus agravios, indicó que la antijuridicidad del acto atacado viene dado porque el BPS liquidó una prestación sin respetar la secuencia prevista por las Leyes Nº 16.713 y 19.590 a los efectos del cálculo de la liquidación, a saber: Paso 1: Se determina el sueldo básico jubilatorio (artículo 71 de la Ley Nº 16.713). Paso 2: Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo (artículo 72 de la Ley Nº 16.713 y por reenvío del artículo 29). Paso 3: Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el artículo 16 de la Ley Nº 16.713. Paso 4: Se aplica el tope o monto máximo correspondiente (artículo 76 de la Ley Nº 16.713). El BPS entiende, erróneamente, que el “Paso 3” debería aplicar el tope o monto máximo correspondiente y el “Paso 4” aplicar el coeficiente 0,90. La diferencia es relevante en el caso del compareciente: la jubilación inicial debería ser $79.679,48 y no $68.958,55, como calculó el BPS. El promotor sostiene que una interpretación gramatical de las disposiciones aplicables, que atienda a su tenor literal, así como una interpretación lógico-sistemática a partir del contexto normativo de las mismas, obliga a concluir que el coeficiente 0,90 ha de aplicarse sobre la asignación de jubilación. Las normas resuelven claramente cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley Nº 16.713; luego, se aplica el coeficiente 0,9 previsto en el artículo 16 de la ley 19590, y finalmente, se aplica, si, corresponde, el tope jubilatorio. Por otra parte, citó jurisprudencia del Tribunal de casos en los que se discutió si el porcentaje se debía aplicar antes o después del tope y se concluyó en el sentido que propugna (sentencias Nº 761/2011, 842/2012, 582/2013, 37/2015, 93/2016 y 217/2018). En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado (fs. 2 a 5 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado de la demanda al Banco de Previsión Social compareció en su representación el Dr. Rodolfo Píriz, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. El agravio se concentra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley Nº 19.590 y los artículos 29, 72 y 76 de la Ley Nº 16.713. Claramente, la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose por ende ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravia la actora. Se disiente con el actor en cuanto a que al establecer la expresión “asignación de jubilación,” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. No es así, por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. Seguidamente, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión según el régimen en el que se encuentra incluido el hoy accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a derecho. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 12 a 21). III) Conferido el correspondiente traslado al Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, compareció en su representación el Dr. Fernando Prieto, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, manifestó que, si bien considera que carece de legitimación pasiva en la litis, atento a la actual y conocida postura contraria del Tribunal en el punto no opondrá la respectiva excepción de falta de legitimación pasiva. En segundo término, se refirió al fondo del asunto y expresó que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual se adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS en virtud de ser este quien dictó el acto recurrido en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 35 a 36 vto.). IV) Por decreto No. 1960/2021 (fs. 38) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 81. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 84 y 85, 87 a 89 y fs. 91 a 94 vto.). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 265/2022 y aconsejó la anulación del acto procesado (fs. 97 a 98). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 100). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución R.D. Nº 12-26/2020 , se emitió el 29 de abril de 2020 (fs. 33, A.A.). Según manifestaciones del actor (fs. 2, infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 12 a 21, infolios), la Resolución impugnada no le fue notificada personalmente. El 4 de junio de 2020, interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 22 a 24 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración haya resuelto el recurso, el 3 de noviembre de 2020. La demanda se presentó el 13 de noviembre de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 6). II) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 97 a 98) y dispondrá la anulación del acto impugnado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En forma previa a ingresar al fondo del asunto, procede relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social, atento a que la voluntad orgánica le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. En efecto, si bien no hay mención de haberse dictado el acto en ejercicio de atribuciones delegadas, la materia en cuestión, concesión de jubilación civil, es competencia del Poder Ejecutivo, según lo dispuesto por el artículo 168 numeral 3º) de la Constitución. Al respecto, conviene recordar que como enseña Cajarville, el efecto principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito, de la competencia delegada. Concretamente, expresa el autor: “Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que, en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo I, FCU, 3ª edición, Montevideo, 2012, p. 629) (sentencias Nº 396/2020, 430/2021, 580/2022 y 626/2022) (la negrilla no está en el original). Como se dijo en sentencia No. 210/2013, en conceptos aplicables al asunto que nos ocupa: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito” (la negrilla no está en el original). De modo que la decisión ha de imputarse al órgano delegante, Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes; verificándose en el caso la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional. III) Despejado lo anterior, es menester precisar que la quaestio decidendi, es de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del actor. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (sentencias Nº 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022, 446/2022, 580/2022 y 626/2022, entre otras), sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En términos mutatis - mutandis, resultan trasladables al sub - examine los fundamentos planteados mediante sentencia Nº 485/2021. En dicho fallo, la Corporación, en mayoría, consignó: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…) Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente : 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713 ; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar , aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio , en caso de corresponder , siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013 , entre otras).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus el Ente Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley Nº 16.713 y recién luego sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9; lo cual significa que la compareciente perciba un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le corresponde. Como se ha reafirmado en la sentencia Nº 239/2022 : “El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (Sentencias Nos. 217/2018; No 93/2016; 562/2011, 761/2011, entre otras).” (la negrilla no está en el original). Y si bien, es cierto que dichos fallos no refirieron a la Ley Nº 19.590 (“Ley de los Cincuentones” ) sino a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 17.819 y en el artículo 3 de su Decreto reglamentario No. 66/2005, para la aplicación de la “regla prorrata tempore”, igualmente se arriba a análoga solución. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley Nº 19.590 es la prevista en el régimen de transición de la Ley Nº 16.713, multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Así, pues, la mayoría del Tribunal entiende que el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada no fue el que mandataba la Ley, circunstancia que lo inficiona de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda respecto del Banco de Previsión Social, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Nilza Salvo. DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde desestimar la demanda y, en su mérito, confirmar el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer. A mi criterio, la demandada siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación).- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen”, debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. Este Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el razonamiento desplegado por el ente previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa el artículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen del Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias citadas en la sentencia 485/2021, refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismos que los de la normativa involucrada en este caso.