Sentencia Definitiva N° 859/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 859 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “TOMA SANCHIS, MIGUEL ÁNGEL con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 212/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Miguel Ángel TOMA SANCHIS, dedujo pretensión anulatoria contra el acto denegatorio ficto que recayera a la petición que con fecha 13 de octubre de 2020 elevara al Poder Ejecutivo, a fin de que dicho Poder reconociera que no podía ejercer válidamente su potestad disciplinaria respecto de su cargo de Fiscal de Gobierno de 2° Turno, por presuntas inconductas cometidas mientras había ocupado la Secretaría de la Presidencia de la República (fs. 2 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado en forma contraria a Derecho. Al respecto, consideró abiertamente irregular, l a decisión de sumariarlo como agente titular del cargo de Fiscal de Gobierno de 2° Turno, por presuntas inconductas cometidas mientras se desempeñaba como Secretario de la Presidencia de la República en el período de gobierno 2015-2020. Planteó ser víctima de persecución política. Así, indicó que el Poder Ejecutivo no puede ejercer válidamente el ius puniendi por la actuación de un agente mientras éste revistó en otra repartición, ejerciendo otro cargo público dependiente de distinto Órgano jerarca. A su entender, con su asunción al cargo de Secretario de la Presidencia de la República, el 1 de marzo de 2015, el cargo de Fiscal de Gobierno de 2° Turno quedó en reserva. Explicó, que ello implica: en primer lugar, se trata de un fenómeno de acumulación de cargos legalmente prevista. En segundo lugar, que el legítimo ejercicio del ius puniendi en materia administrativa funcional sigue a la básica, en orden a que, como solución de principio, que solo cede ante un texto expreso en contrario, quien designa sancio na. En tercer lugar, la potestad designatoria del Secretario de la Presidencia de la República incumbe al Órgano unipersonal Presidencia de la República, conforme el numeral 26 del artículo 168 de la Constitución de la República. De ahí, concluyó que el P oder Ejecutivo no puede arrogarse atribuciones correctivo -disciplinarios con miras a reprimir una presunta inconducta funcional, cuando ejercía otro cargo, fuera de dicho sistema orgánico. Indicó que el motivo por el cual Poder Ejecutivo no puede sancionarlo, radica en que el referido Poder no lo designó al frente de la Secretaría de la Presidencia, sino que lo hizo la Presidencia de la República. En relación al fondo del asunto y los reproches que forman parte del sumario, aclaró que según quedó acredit ado con la documentación presentada, todas las designaciones para integrar la nómina de viajeros al exterior, en ocasión de los diversos pleitos arbitrales que se dirigieron al Estado uruguayo o a las acciones criminales instadas por la República ante la J usticia Criminal italiana, fueron resueltas por el Poder Ejecutivo (decididas por el Presidente de la República, actuando en acuerdo con el Señor Ministro de Relaciones Exteriores), y no desde la Secretaría de Presidencia. Añadió que todos los gastos y ren diciones por viáticos fueron rigurosamente rendidos. Por último, solicitó la suspensión de ejecución transitoria del acto administrativo impugnado, el cual, por sentencia No. 181 de 7 de abril de 2022 en Ficha No. 441/2021, este Tribunal, resolvió no hace r a su pedimento. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En primer lugar, indicó que, de la lectura de la petición, surge que lo solicitado por el actor fue la clausura de la investigación administrativa. Por otro lado, aclaró que en la contestación no serían controvertidas las expresiones de corte político vertidas por e l Dr. TOMA en su demanda, así como tampoco, las referidas al desempeño del mismo en el cargo de Secretario de la Presidencia de la República. Consignó que el pretensor no identificó en forma clara, cuál o cuáles serían las reglas de Derecho contravenidas ni la desviación de poder en la cual habría incurrido la Administración. Refutó el argumento del actor cuando manifestó que el Poder Ejecutivo carece de competencia para ejercer el poder disciplinario respecto del cargo que ocupa actualmente en Fiscalía d e Gobierno de 2° Turno. Sobre el punto, la demandada explicó que la potestad disciplinaria recae, en principio, en el Jerarca máximo del sistema orgánico. Así, destacó situaciones en las cuales el Órgano que designa no es el que sanciona. A su entender, no caben dudas que el Poder Ejecutivo tiene potestad sancionatoria respecto del personal de Presidencia de la República y, concretamente, respecto del Secretario de la Presidencia de la República y de los Fiscales de Gobierno. Señaló que la investigación administrativa a la que se refiere el actor en su demanda, no dice relación con el cargo que ocupa actualmente, sino con el cargo de Secretario de la Presidencia que ocupaba en el momento en que se sucedieron los hechos que motivaron dicha investigación. N o obstante, se trata de hechos que, afectan el servicio en el cual se desempeña el actor en la actualidad, poniendo en duda su aptitud moral, en tanto el mismo no ha perdido su condición de funcionario público. Finalmente, manifestó que el fin querido por la Administración cuando dispuso la Investigación Administrativa coincide con el fin debido dispuesto por la norma. Si el actor entendió que la accionada incurrió en desviación de poder al disponer la investigación administrativa, debió recurrir la resolución que dispuso la misma. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 4402/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 36, agregándose por cuerda sep arada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 43 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 42 - 44 y fs. 47 - 48 vto., respectivamente) VI) La Sra. Procurador a del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pro nunció mediante el Dictamen No. 82/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 51 - 53). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva , se acordó en legal y oportuna forma (fs. 55). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El 13 d e octubre de 2020 el actor presentó una petición administrativa (fs. 2 vto. - 6 vto. de los A.A.). Habiendo transcurrido 150 días desde su interposición (art. 8 de la Ley No. 15.869), sin que la Administración se expidiera a su respecto, el 12 de marzo de 2021 se configuró la denegatoria ficta. Según dichos del actor, no controvertidos por la parte demandada, el 16 de marzo de 2021 interpuso el recurso de revocación. Por Resolución PS 1093, expedida el 25 de mayo de 2021, el Sr. Prosecretario de Presidenc ia de la República, en ejercicio de atribuciones delegadas, desestimó el recurso interpuesto. La demanda anulatoria fue deducida el 22 de junio de 2021 (nota de cargo fs. 10 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto denegatorio ficto que recayera a la petición que con fecha 13 de octubre de 2020 el actor elevara al Poder Ejecutivo, a fin de que dicho Poder reconociera que no podía ejercer válidamente su potestad disc iplinaria respecto de su cargo de Fiscal de Gobierno de 2° Turno, por presuntas inconductas cometidas mientras había ocupado la Secretaría de la Presidencia de la República (fs. 2 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correct o análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Con fecha 13 de octubre de 2020 el actor presentó un escrito ante el Poder Ejecutivo peticionando la clausura de la investigación administrativa instruida en el Expediente No. 2020 -2-1-0001685 (fs. 2vto. - 6 vto. de los A.A.). Seguidamente, se expidió la Asesoría Letrada, la que en síntesis sostuvo: “La Administración tiene la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo y ante la constatación de posibles irregularidades, posee el poder -deber de adoptar las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. (…) Por lo expuesto, se concluye que, si bien a la f echa carece de objeto resolver lo peticionado, analizado el caso de todos modos se desprende que no le asiste razón al peticionante en sus manifestaciones, habiendo actuado la Administración de acuerdo a Derecho. (…)”. (Fs. 10 vto. – 12 de los A.A.). Para brindar mayores garantías al interesado, se elevaron las actuaciones a la Oficina Nacional de Servicio Civil , la que se expidió mediante informe fechado el 18 de marzo de 2021. En lo medular, expuso: “Mal se puede afirmar que el Poder Ejecutivo se ‘arroga atribuciones correctivo - disciplinarios’ cuando lo único que resulta de la investigación administrativa es la comprobación de los hechos, que ‘prima facie’ se consideraron irregulares o ilícitos. (…) (…) si el Poder Ejecutivo presume que existió una irr egularidad o ilícito, cometida por un funcionario público, mientras éste ostente dicha calidad, corresponde incoar los procedimientos que sean necesarios tanto para comprobar la presunta irregularidad o ilícito, como para sanciones a los responsables de éstos. (…) Si bien el Dr. TOMA se siente sospechado en el procedimiento cuestionado, los hechos que dieron origen al mismo, al inicio del procedimiento no estaban comprobados, por lo tanto, el procedimiento realizado fue completamente ajustado a derecho”. (Fs. 16 y ss. de los A.A.). Se dio vista de las actuaciones a la parte interesada (fs. 27 vto. de los A.A.), quien la evacuó en los términos lucientes a fs. 32 vto. - 34 de los A.A. Tras configurarse la denegatoria ficta, el actor interpuso el recurso de revocación pertinente. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo , se pronunciará por el rechazo de la prete nsión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) El Dr. Miguel Ángel TOMA, mediante petición administrativa del 13 de octubre de 2020, impetró la clausura de la investigación administrativa instruida en el Expediente No. 2020 -2-1- 0001685. Arguyó, centralmente como irregularidad, que no podría ser sancionado por el Poder Ejecutivo, ya que éste no fue quien lo designó como Secretario de la Presidencia, sino que lo hizo el entonce s Presidente de la República, en el entendido de que quien designa, sanciona, por lo que es el superior jerárquico quien conoce y aprecia el comportamiento de su funcionario subordinado. A juicio del Tribunal, el planteo del accionante no es de recibo. Inicialmente, corresponde señalar que, si el actor consideró que el Órgano que dispuso la Investigación Administrativa propasó el límite de sus competencias, debió haber impugnado dicho acto y no promover una petición, ya que es aquel el acto originario, cr eador de la situación jurídica lesiva. Giorgi expresa que, para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos " deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos" y "deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio" (Cf. Héctor Giorgi: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.157). Ello conlleva que, al no ser el acto hostilizado el creador de la situación lesiva que se resiste, éste carezca de la nota de lesividad exigida como presupuesto de mérito para acceder a un pronunciamiento favorable (sentencia No. 411/2012). Dicho de otro modo: “(…) el acto impugnado no es el originario creador de la situación jurídica lesiva y, por ello, no cumple con los requisitos exigidos por las disposiciones constitucionales y legales (ex art. 309 de la Carta y art. 24 del D ecreto-Ley 15.524) lo que bloquea toda posibilidad de pronunciamiento sobre el mérito del asunto.” (Sentencia No. 626/2016, 220/2018 entre otras). En su mérito, el acto ficto en causa no verifica el presupuesto de fundabilidad de la sentencia exigido por l os artículos artículo 309 de la Constitución de la República y 24, inciso 2º, in fine del Decreto-Ley 15.524. VI) Sin perjuicio de lo anterior, analizadas las presuntas irregularidades en el procedimiento invocadas por el accionante, la Sala arriba a la conclusión de que la decisión ficta que se resiste es conforme a Derecho. A saber. La Presidencia de la República integra el sistema orgánico Poder Ejecutivo y el Presidente de la República, en tanto soporte de dicho Órgano, actúa dentro y en nombre de l Poder Ejecutivo. Así, siguiendo la más prestigiosa doctrina de nuestro país, el Poder Ejecutivo presentaría tres formas de expresión: 1) el Presidente de la República actuando con el o los Ministros respectivos; 2) el Presidente de la República actuando en Consejo de Ministros; y, 3) el Presidente actuando en forma individual. Prosiguiendo con el presente derrotero, siendo la Presidencia de la República una de las formas de actuación del Poder Ejecutivo, tiene potestad sancionatoria respecto del personal de Presidencia de la República, específicamente, respecto del Secretario de la Presidencia de la República y los Fiscales de Gobierno. Incluso, siguiendo la máxima sustentada por el actor, de que “quien designa, sanciona”, quien designa a los Secretarios y Prosecretarios de la Presidencia de la República, es el Presidente actuando en nombre y representación del Poder Ejecutivo . Por ende, el Poder Ejecutivo es quien tiene la potestad sancionatoria respecto del promotor. Por otro lado, como bien señaló la d emandada en su contestación, en relación con la conducta desplegada por el actor sobre hechos que se suscitaron en el ejercicio del cargo de Secretario de la Presidencia de la República, claro está, afectan al servicio que desempeña el accionante en la actualidad, por lo cual la Administración actuó en interés de ese servicio, ejerciendo una potestad disciplinaria que le es impuesta. De esta forma, el Poder Ejecutivo actuó conforme a Derecho. No se detectó ningún vestigio de desviación de poder. Si bien el Dr. TOMA en su demanda alegó la existencia de persecución política encubierta en un Sumario Administrativo, no hizo referencia a la posibilidad de desviación de poder, en la que habría incurrido la accionada con la denegatoria ficta de su petición, que, en el caso, es el acto encausado. Ante presuntas irregularidades, para comprobar su eventual existencia, la Administración movilizó el procedimiento de Investigación Administrativa, previsto en el artículo 182 del Decreto No. 500/991. Una vez investigadas, se dispuso por Resolución EC/67, la instrucción de Sumario Administrativo tendiente a comprobar la responsabilidad de el o los funcionarios identificados como presuntos responsables. Ahora bien, si el actor hubiese considerado que la demandada incurrió e n desviación de poder al disponer la Investigación Administrativa, debió recurrir la resolución por la cual se dispuso la referida investigación y no lo hizo. No podrá en esta instancia ingresar al análisis de la regularidad jurídica de dicho acto y menos aún, cuando lo solicitado en su demanda es la nulidad del acto ficto que denegara la petición, por la cual, había solicitado la clausura de la Investigación Administrativa. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo, Dra. Mónica González. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).