Sentencia Definitiva N° 857/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de diciembre de 2022. No. 857 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “LOPEZ LEIVA, FREDDY TABARÉ con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 82/2021). RESULTANDO : I) Surge de fs. 4 que el 19 de marzo de 2021 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución N° 423653 de fecha 20 de marzo de 2020, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social en ejercicio de atribuciones delegadas, que determinó obligaciones tributarias de su cargo por el período 01/11/2014 a 31/03/2016 por aporte patronal, mínimo, multas y recargos, por la suma de $ 215.658 (fs. 45 vta. A.A.). Sostuvo que la motivación del acto impugnado era ilegítima y adolecía de falta de imparcialidad en manifiesta violación al reglamento de procedimiento administrativo del BPS, al arribar a conclusiones erróneas y sin advertir la inexistencia de prueba que acreditara que había sido el compareciente quien había contratado a la Sra. Roda. Tras reseñar la cronología de los hechos, manifestó que la mencionada Sra. Roda cuidaba a su madre la Sra. Silvia Leiva, que no había sido él quien le fijó su carga horaria, ni quien la retribuía por sus labores, ni quien la despidió, y recordó que los únicos pagos que había realizado a la denunciante habían sido mediante cheques fruto de un acuerdo transaccional, extremos que no consideró la demandada. Afirmó que la determinación tributaria fue calculada en base al ilegítimo criterio de la nominalización, y citó amplia jurisprudencia al respecto. Indicó que la multa que se le aplicó también resultaba ilegítima en tanto, por las razones esgrimidas, partía de una base de cálculo errónea. Adujo que la liquidación de la supuesta deuda tributaria utilizó el criterio de lo devengado en lugar de lo percibido, sin considerar los rubros objeto de la transacción arribada que, homologada judicialmente, tenía el valor de sentencia entre las partes, aplicando incluso multas y recargos indebidos. Puntualizó que además el BPS nominalizó un porcentaje mayor al que correspondía, como si tuviera hijos a cargo. Denunció que el informe, cuya vista previa oportunamente se le confirió, era de fecha enero de 2018 pero se le notificó en octubre de 2019, provocando que se duplicara la deuda imputada en virtud de las multas y recargos generados por el tiempo que el propio BPS se tomó, por lo que entendía que no le correspondía abonar las multas y recargos generados durante los 21 meses de demora imputable al demandado. Concluyó que la atribución de calidad de empleador de la Sra. Roda carecía de todo asidero ante la inexistencia del nexo casual que demostrara tal condición. En definitiva, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado. II) El 23 de julio de 2021 la representante del demandado contestó la demanda incoada (fs. 21 y ss). Reseñó los antecedentes del dictado del acto impugnado, y destacó que las actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia presentada por la Sra. Silvia Roda, quien declaró haberse desempeñado como cuidadora de la Sra. Silvia Leiva durante el periodo 11/2014 a 03/2016. Señaló que la vinculación con la denunciante y la cuantía del salario que percibía se habían acreditado con la prueba producida durante el procedimiento. Indicó que se otorgaron al actor todas las garantías del debido proceso, y que la determinación de adeudos se realizó en base a la información recabada y comprobada por los funcionarios del BPS, quienes corroboraron la denuncia realizada. Respecto de la aplicación de la nominalización, sostuvo que el cuerpo inspectivo había realizado una nueva determinación de montos imponibles sin considerarla, aunque los recursos administrativos interpuestos no habían sido resueltos aún. Controvirtió el agravio fincado en el criterio de lo devengado, y reafirmó el criterio del organismo de considerar como materia gravada lo devengado por el trabajador al ocurrir el acaecimiento del hecho generador de las CESS. Agregó que el porcentaje aplicado fue el determinado por la Ley N°18.211 y correspondiente al trabajador sin hijos, cónyuge o concubino con remuneración superior a 2.5 BPC. Rechazó el agravio fincado en la demora del procedimiento y recordó que no existía en nuestro derecho un plazo establecido para el dictado del acto de determinación. Concluyó que la actuación fue ajustada a derecho y los recargos calculados eran legítimos. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 43. IV) Alegaron las partes por su orden: el actor a fs. 51 y ss. y la demandada a fs. 81 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 143/2022 por el que aconsejó acoger parcialmente la demanda (fs. 91). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución N° 423653 de fecha 20 de marzo de 2020, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social en ejercicio de atribuciones delegadas, que determinó obligaciones tributarias de cargo del actor por el período 01/11/2014 a 31/03/2016 por aporte patronal, mínimo, multas y recargos, por la suma de $ 215.658 (fs. 45 vta. A.A.). Contra dicho acto, notificado personalmente el 21 de mayo de 2020 (fs. 49 A.A.), se interpusieron recursos de revocación y jerárquico (el 27 de los mismos mes y año - fs. 50 vta. y 51 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 3 de diciembre de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma el día 19 de marzo de 2021 (nota de cargo a fs. 15). II) El Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con el pronunciamiento de la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá parcialmente el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) E merge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el acto enjuiciado fue dictado como corolario de la denuncia formulada por la Sra. Silvia RODA, quien declaró haber trabajado para el actor, cuidando a su madre durante el período 11/2014 a 3/2016 (fs. 7 vta. a 9 A.A.). Se intimó al denunciado la presentación de documentación por el referido período, a saber: planilla de trabajo, recibos de sueldos y contratos de trabajo (fs. 3 A.A.) Se tomó declaración jurada al Sr. Freddy LÓPEZ LEIVA en su condición de patrono del servicio doméstico (fs. 7 A.A.) y a los Sres. Ángel LEIROS (fs. 9 vta. A.A.), Nina SILVERA (fs. 10 A.A.) y Cecilia PINTOS (fs. 11 A.A.). Con fecha 22 de enero de 2018 se procedió de igual forma respecto de las Sras. Stella BERMÚDEZ (fs. 11 vta. A.A.), Sonia PÉREZ (fs. 12 A.A.) y Cristina VITABAR (fs. 12 vta. A.A.). Con fecha 26 de enero de 2018, tal como surge de fs. 17 y 18 de los A.A., la funcionaria actuante informó que: “De la documentación agregada y de los testimonios obtenidos, se verifica el reclamo realizado por la Sra. Silvia Roda quien acompañó a la Sra. Silvia Leiva en el período 11/2014 al 3/20 16, realizando un horario de 8 a 16 de lunes a viernes y sábados mediodía, percibiendo una remuneración diaria de $ 600 líquidos. (…) No se extendieron constancias laborales salvo las agregadas con las liquidaciones de la licencia y salario vacacional de los años 2014 y 2015. El resto de los rubros lo reclamó y se llegó a un acuerdo transaccional el que fuera abonado en tres cuotas. Es de aplicación lo establecido en el art. 10 de la ley 16244, Omisión en la entrega de la constancia laboral. Se efectúa determinación tributaria por el periodo 26/11/2014 hasta el 16/3/2016, se compara con los salarios mínimos para el servicio doméstico, verificándose que los sueldos abonados son superiores a los mínimos, no surgiendo diferencias en este aspecto”. En base a dicho informe se procedió a efectuar la correspondiente liquidación de adeudos, Avalúo N° 768502, que luce agregado a fs. 22 y ss. de los A.A. Se labró acta final de inspección y vista con fecha 2 de octubre de 2019 (fs. 29 vta. y 30 A.A.). La parte actora evacuó la vista en los términos de fs. 31 vta. a 37 A.A. Por informe de fecha 12 de noviembre de 2018, que obra de fs. 40 a 43 de los A.A., la funcionaria Silvia BARRERA analizó los descargos presentados y ratificó lo actuado en todos sus términos. En términos coincidentes se manifestó la Sra. Gabriela PENINO, Jefe de la Unidad de Operativa 5 (fs. 44 vta. A.A.). Acto seguido, se procedió al dictado de la resolución impugnada (fs.45 vta. A.A.). IV) En primer término, el actor se agravió por la atribución de relación laboral con la Sra. Silvia RODA, afirmando que no la había contratado, ni fijado su carga horaria, ni abonado retribución, ni despedido, y señalando la inexistencia de prueba que acreditara tal relación. No se comparte su temperamento. Es de verse que no existen elementos de envergadura que contradigan la conclusión a la que arribó la Administración, a saber: que la Sra. Silvia RODA fue dependiente del accionante. En tal sentido, luce documentación agregada por la denunciante que acredita la existencia de la relación laboral con actor. Surge de los antecedentes allegados al proceso que las partes arribaron a un acuerdo transaccional, cuya homologación fue solicitada al Juzgado Letrado de las Piedras, en el que si bien se dejó constancia que el Sr. López no reconocía ni la relación ni los rubros reclamados, éste abonó a la reclamante la suma de $ 57.930, lo que podría ser un indicio de la existencia de la relación laboral (fs. 4 y 5 A.A.). A ello se agregan los recibos de Licencia de los años 2014 y 2015, y el Aguinaldo de 2014, extendidos por el actor con la leyenda “ RECIBÍ DE FREDDY LÓPEZ LEIVA ”, uno de ellos suscripto por la Sra. Roda (fs. 6 y vta. A.A.). A su vez las declaraciones de los testigos que depusieron en vía administrativa ilustran sobre los hechos que dan cuenta de la existencia de la relación laboral invocada por la denunciante. Así, el Sr. Ángel LEIROS afirmó que la Sra. RODA “ pasaba todos los días frente a mi lugar de trabajo junto a la abuela del brazo caminando antes del mediodía” (fs. 9 vta. A.A.). A su turno, la Sra. Nina SILVERA declaró que: “Conoce a la Sra. Roda, hará unos tres años más o menos, la conoce cuando empezó a salir acompañando a la mamá del Dr. Freddy López que pasaban por mi local donde la mamá de Freddy hablaba con mi mamá Ema Olivera quien falleció hace un año. Ellos le llevaban costuras, arreglos, también me llevaba arreglos para hacer el propio Bruno, el nieto de la madre del Doctor” y agregó que: “El contacto con Silvia Roda comenzó cuando acompañaba a la Sra. Silvia Leiva a llevarme trabajos o a visitar a mi madre, ya a la abuela la conocía desde antes, siempre venía a mi casa cuando andaba bien, necesitaba compañía para caminar, tenía tiempos que andaba bien, pero también tenía días que no andaba muy lúcida. La Sra. Roda habrá estado trabajando un año y pico, luego ya no vio más a la abuela” (fs. 10 de A.A.). La Sra. Cecilia PINTOS relató que: “Que conoce a Bruno que es el hijo del Dr. Freddy Leiva quien vive en A. Saravia y Rivera, él le ofreció el trabajo porque la conoce desde hace mucho tiempo, me ofreció el trabajo para cuidar y acompañar a la abuela, como era una tarea para todos los día no le acepté el trabajo (…) Para no dejarlo colgado, le recomendé a Silvia Roda y ellos la fueron a buscar, no sabe si fue Bruno o fue el padre de Bruno” (fs. 11 A.A). En similar sentido, Stella Maris BERMÚDEZ manifestó que Silvia RODA sacaba a caminar todos los días a la abuela (fs. 11 vto. A.A.), Sonia PÉREZ declaró que la Sra. LEIVA necesitaba que la sacaran a caminar porque estaba con una demencia importante y le gustaba caminar mucho (fs. 12 A.A.), y Cristina VITABAR sostuvo que la persona que se ocupaba de la Sra. LEIVA “venía a veces de mañana y a veces venía de tarde, salía con la Sra. Leiva a caminar hacia la plaza” (fs. 13 A.A.). En términos que se comparten, en informe de la inspectora actuante de fecha 12 de noviembre de 2019, en relación al punto se consignó que: “Al respecto corresponde informar que es muy difícil pensar que una señora (que padece de demencia vascular con micro angiopatía) con casi 90 años pueda contratar, pagar y dirigir por sí sola al personal. (…) y además surge de las averiguaciones que no solo trabajaba la señora Roda, sino que había otras personas que se ocupaban de ella.” (fs. 42 vta. A.A.). En consecuencia, las conclusiones del órgano previsional sobre la condición de dependiente de la Sra. RODA no merecen reproche alguno. V) Tampoco son de recibo el agravio fincado en la aplicación del criterio de la nominalización por parte de la demandada, y el vertido contra la multa dispuesta por el artículo 10 de la Ley N°16.244 Si bien en primera instancia el referido criterio fue utilizado por la Administración, en oportunidad de formular sus alegatos las partes agregaron la Resolución RSDT Nº 532/2021 de fecha 27 de julio de 2021, dictada por la Sub Dirección Técnica de ATYR, que revocó parcialmente la resolución enjuiciada respecto a la determinación del salario de la reclamante, de acuerdo a lo establecido por la RD 25-7/2020 del Directorio del BPS que dispuso variar el anterior criterio del organismo respecto a la nominalización, y ordenó proceder a realizar la reliquidación correspondiente (fs. 46 a 48 y 66 vta. a 67 infolios, respectivamente). A su vez, la referida revocación incidió directamente en el agravio vertido contra la multa dispuesta por el artículo 10 de la Ley N°16.244. De modo que los dos agravios aquí analizados carecen de objeto. VI) Tampoco es de recibo la argumentación que efectúa el accionante respecto al porcentaje aplicado para el cálculo del FONASA, en tanto se aplicó el legalmente establecido para un trabajador sin hijos, cónyuge o concubino, con remuneración superior a 2.5 BPC de conformidad a lo establecido en la Ley N°18.211. Al respecto, cabe recordar la reiterada posición del Cuerpo sobre la inclusión del complemento de la cuota mutual dentro de la determinación tributaria. La Corporación ha sostenido reiteradamente que es legítima tal inclusión desde el momento mismo que se constata el acaecimiento de un hecho generador de CESS -en este caso la relación de dependencia y su correspondiente percepción de salario- ya que, dada su naturaleza tributaria, los aportes de la cuota mutual deben efectuarse igualmente con independencia de si los servicios de salud vinculados a esta contribución especial se prestan o no concretamente a los beneficiarios (cf. Sentencias Nº 487/2017, 492/2015, 568/2014, 680/2012, entre otras). VII) Sin embargo, asiste plena razón al accionante cuando postula la ilegitimidad del criterio de lo devengado, sin considerar los rubros ni montos objeto de la transacción arribada. Constante jurisprudencia de la Sede considera que las contribuciones especiales a la seguridad social deben calcularse sobre las remuneraciones efectivamente percibidas por el trabajador, y no sobre aquellas que debería haber percibido. Al respecto, el Tribunal sostuvo que: “… el Banco no puede reclamar aportes respecto de sumas de dinero que el trabajador no ha percibido efectivamente o, mejor dicho, que no se ha acreditado plenamente, su real percepción y ello porque el criterio de lo efectivamente percibido ha sido aceptado invariablemente por la Corporación” (Sentencias Nos. 433/2008 y 218/2013, entre otras). En similar sentido, la Corporación afirmó en Sentencia Nº 243/2015: “Asimismo, asiste razón a la parte actora en cuanto al agravio esgrimido relacionado con la aplicación del criterio de “lo devengado” -por oposición al de “lo percibido”- seguido por el BPS, al determinar obligaciones tributarias sobre los aguinaldos, los que no fueron abonados en una partida específica al trabajador denunciante. En efecto, no surge de los antecedentes administrativos que el empleado hubiera percibido sumas por dicho concepto en el período determinado. En este punto, el Tribunal, una vez más, reitera su jurisprudencia, en el sentido de que la exigibilidad de la obligación tributaria se verifica con el pago de la partida que constituye su base de cálculo y es gravada por el tributo. De manera que, ha de entenderse que mientras el trabajador no perciba la partida, el BPS no puede determinar adeudos por concepto de CESS. En consecuencia, ello no significa más que la determinación de obligaciones en base al rubro aguinaldo, devengado pero no percibido por los trabajadores, resulta ilegítima y así corresponde declararla. (Cfme. Sentencia No. 149/2007, entre otras).” (Cfe. Sentencia No. 22/2014, entre otras)”. Tal es el criterio que el legislador adoptó en la materia de acuerdo a lo que emana de la Ley N°16.713 que en su artículo 147 consagró el principio de primacía de la remuneración real y en su artículo 153 el criterio de lo percibido efectivamente como materia gravada, por lo que sostener el criterio de lo devengado, tal como lo hace el Organismo demandado, es francamente ilegal. En consecuencia el agravio es de recibo, e inficiona de nulidad el acto impugnado. VIII) Finalmente, a igual conclusión se llega en relación al agravio que involucra la demora del procedimiento administrativo. En efecto, surge de las actuaciones que la tramitación del expediente se paralizó entre el 24 de marzo de 2018 y el 6 de setiembre de 2019, sin explicación ni motivo aparente alguno (fs. 19 vta. y 20 respectivamente A.A.). Y, en el punto, se coincide con el temperamento de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo que en su dictamen sostuvo: “… que el expediente administrativo se encontró detenido desde el 24/III/18 (fs. 19 vta.) hasta el 6/IX/19 (fs. 20), por razones exclusivamente imputables al Organismo, generándose una demora injustificada en el trámite de casi un año y medio. Sobre este aspecto, la suscrita considera, en concordancia con lo sostenido anteriormente por esta Procuraduría en el Dictamen N° 464/2019 de 27/VIII/19, que en la generación de recargos en el período de inactividad incidió una causa externa al sujeto pasivo atribuible al Órgano Público, lo que desplaza su exigibilidad. Resulta aplicable el principio de que “nadie puede aprovecharse de su propia culpa”. Cabe indicar que esta conclusión ha sido adoptada por la mayoría de vuestro Tribunal en la Sentencia N° 504/2020 de 3/IX/20” (fs. 93 infolios). En suma, corresponde la anulación parcial de la resolución impugnada, en lo que respecta a la aplicación del criterio de lo devengado y a la extensión del procedimiento imputable a la demandada que determinó se generaran recargos no imputables al actor. La referida anulación parcial es sin perjuicio del poder-deber de la Administración de recomponer posteriormente su actuar ajustándolo conforme a derecho. En definitiva, por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el artículo 309 de la Constitución Nacional y artículos 23, 24 y 25 del Decreto-Ley N°15.524, el Tribunal FALLA : Acógese la demanda incoada y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada, con el alcance señalado en los Considerandos VII y VIII de este pronunciamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)