Sentencia Definitiva N° 845/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de diciembre de 2022. No. 845 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOPPI CABRERA, HUGO EDILBERTO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE CANELONES. Acción de nulidad” (Ficha No. 107/2021). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución No. 20/03533, de fecha 10 de julio de 2020, dictada por el Intendente de Canelones, que dio por concluido el sumario administrativo dispuesto por Resolución No. 18/05825 al Sr. Hugo Soppi, aplicando una sanción consistente en 30 días de suspensión sin goce de sueldo, por haber incurrido en la violación de lo establecido en el artículo 23, numerales 2, 8, 9, 11 y artículo 27 del Estatuto del Funcionario y artículo 9, inciso 2, del Reglamento de Licencias (fs. 245 y 246 A.A.). La parte actora expuso que, en atención al principio del debido proceso, el sumariado tiene el derecho a tener la última palabra en el sumario, previo a la toma de decisión del jerarca respectivo. Sostuvo que tiene el derecho al acceso íntegro a la totalidad de las actuaciones del sumario administrativo que se le instruye. En el caso, se incumplió formalmente con dicho principio, lo que le generó indefensión. Otro agravio que articuló trató de la extralimitación del objeto del sumario, al considerar hechos ocurridos en momentos distintos al asignado en su licencia reglamentaria, siendo que la Resolución No. 18/05825 que dispuso la instrucción del sumario, precisó como objeto las irregularidades en la licencia reglamentaria. Expuso que tal como surge de su legajo funcional, en el año 2009 fue presupuestado como Ordenanza del Municipio de Las Piedras. Estrictamente, se le asignaron tareas de vigilancia en el local de este Municipio, tarea que venía realizando desde hacía varios años. En el segundo semestre del año 2015, la Intendencia de Canelones, considerando sus buenos antecedentes en el desempeño en las tareas de vigilancia, le propone trabajar en forma concomitante en la vigilancia del Complejo Deportivo de Las Piedras, lo que acepta. En dicha oportunidad, a la vez que continuó desempeñándose como vigilante del local del Municipio de Las Piedras, en régimen de 8 horas de lunes a viernes, en forma simultánea, trabajó como vigilante del Polideportivo de Las Piedras, en régimen de sábados, domingos y feriados, con una carga de 12 horas diarias. Finalizado el mes cobraba una mensualidad compuesta de dos jornadas complementarias, una a tiempo simple y otra a tiempo extraordinario. El régimen de trabajo extraordinario permanente era de conocimiento de las autoridades departamentales como municipales, quienes registraban las actividades desarrolladas y cotejaban la regularidad de dicha documentación. Sostuvo que no hubo infracción funcional, sino una irregularidad administrativa, que yerra el acto administrativo impugnado, al imputarle, como falta funcional, el haber laborado en la Dirección de Deportes en días asignados a licencia reglamentaria correspondiente a su cargo de vigilante en el Municipio de Las Piedras. Manifestó que existió una valoración discriminatoria y arbitraria de la prueba, se omitió toda valoración respecto del accionar y/o participación de otros funcionarios involucrados en la irregularidad funcional analizada, responsabilizándose exclusivamente al dicente, a pesar de la personal y directa intervención de los jerarcas actuantes, no explicitándose motivo alguno de tal absolución. No hubo infracción funcional, sino irregularidad administrativa propiciada y generada a través de la intervención y/o participación directa de distintos jerarcas de la oficina de personal del Municipio de Las Piedras y de la Dirección General de Deportes. Indicó que el único reproche que podría eventualmente atribuírsele sería el haber cumplido la orden de trabajar en el mes de abril de 2017 en el Polideportivo de Las Piedras, impartida por la superior de dicha dependencia, Sra. Bedel, sin ningún impedimento ni objeción, siquiera de las autoridades del Municipio de Las Piedras, ni de su Oficina de Personal, donde laboraba como vigilante de lunes a viernes. En síntesis, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. Elizabeth Marquisio -en representación de la Intendencia Departamental de Canelones- compareció a fojas 22 y ss., contestando la demanda anulatoria. La accionada manifestó que el sumario administrativo instruido al Sr. Hugo Soppi, tiene su antecedente en la investigación administrativa dispuesta por Resolución No. 17/06941 de fecha 22 de setiembre de 2017, en la que el Intendente de Canelones ordenó instruir una investigación administrativa en torno a irregularidades en la licencia reglamentaria del mes de abril de 2017, así como en la asistencia de los meses de mayo y junio de 2017 correspondiente al funcionario. En virtud de ello, dichas irregularidades en la asistencia, también forman parte del objeto del sumario administrativo, no habiendo incurrido los instructores sumariantes en extralimitación del objeto del sumario. Asimismo, aclaró que el actor aceptó realizar trabajo en doble jornada en forma libre y espontánea, por lo que no puede pretender que la Administración considere en forma especial dicha situación a fin de reducir el grado de responsabilidad que el actor posee en la comisión de las infracciones funcionales. El Sr. Soppi omitió comunicar a la Directora del Complejo Polideportivo de las Piedras el período durante el cual había programado el usufructo de su licencia reglamentaria. Dado que las licencias reglamentarias se programan en la segunda quincena del mes de octubre del año anterior, el actor contó con tiempo suficiente para comunicar antes del mes de abril de 2017, los días en que haría usufructo de su licencia reglamentaria. Esa situación determinó que la Directora del Complejo Polideportivo de Las Piedras le solicitara realizar la vigilancia en los días y horarios habituales para dicho lugar, ignorando que el Sr. Soppi se encontraba en usufructo de licencia reglamentaria. Arguyó que se probó que el actor incurrió en varias infracciones funcionales. Rechazó que la prueba se haya valorado en forma discriminatoria, surgiendo de las actuaciones que la situación irregular fue creada por el accionar omiso del Sr. Soppi, quien no comunicó a la Directora del Complejo Deportivo de Las Piedras cuales eran los días en los que tenía planificado usufructuar licencia reglamentaria En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución encausada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 30) las partes no produjeron prueba alguna, como luce certificado a fs. 32. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden de fs. 35 a 41, y de fs. 46 a 47, respectivamente. V) Oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 260/2022, fs. 50 y ss.) aconsejó hacer lugar a la demanda y en su mérito, se anulara el acto resistido. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). El actor fue notificado de la Resolución hostilizada, el 10 de agosto de 2020 (fs. 243 A.A.). Interpuso contra la misma el recurso de reposición, el 19 de agosto de 2020 (fs. 280 a 287 A.A.). Por Resolución No. 20/06654, de fecha 13 de noviembre de 2020, se rechazó el recurso interpuesto, confirmándose la Resolución resistida (fs. 305 A.A.). El pretensor fue notificado, el 3 de marzo de 2021 (fs. 309 A.A.). La demanda anulatoria se entabló tempestivamente, el 29 de abril de 2021 (fs. 2 y ss.). II) El Tribunal, por mayoría de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo , se pronunciará por la anulación del acto impugnado. En primer lugar, de las actuaciones administrativas surge la Resolución No. 17/06941 dictada por el Intendente de Canelones, que resuelve instruir una investigación administrativa en torno a irregularidades en la licencia reglamentaria del mes de abril de 2017, así como la asistencia de los meses de mayo y junio de 2017 (fs. 28 A.A.). Concluida dicha investigación administrativa, se dispuso el inicio de sumario al Sr. Hugo Soppi a través de la Resolución No. 18/05825, de fecha 31 de agosto de 2018, dictada por el Intendente de Canelones (fs. 64 A.A.), por lo que no se advierte que el proceso disciplinario instruido se haya extralimitado en su objeto, integran su objeto las irregularidades que forman parte de la investigación administrativa. En consecuencia, corresponde el rechazo de dicho agravio. Sobre el agravio formal esgrimido por la parte actora, respecto al hecho de que no le fue conferida la vista del informe realizado por los instructores, como tampoco el informe que realizara la Asesoría Jurídica, le asiste razón. Se comparten las precisiones realizadas por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo en su Dictamen No. 260/2022: “Sin perjuicio de establecer que el informe conclusivo del sumario califica la falta como grave, lo cierto es que, en relación al quantum de la sanción, no se confirió vista al promotor. Es más; no surge ni del Estatuto del Funcionario ni del Manual supra referido, ninguna disposición que “tase” las sanciones según la calificación. Por ello asiste razón a la parte actora con referencia a que no tuvo conocimiento de esto sino hasta el dictado del acto resistido” (fs. 52 vto. A.A.). Por otro lado, de la prueba testimonial diligenciada en sede administrativa, se pueden apreciar ciertas declaraciones que exponen la falta de control y el desconocimiento de los superiores del procedimiento existente a efectos de usufructuar la licencia por parte del funcionario de la Intendencia. La Sra. Mariella Marrero Rey, Jefe del Departamento de Administración en el Municipio de Las Piedras, interrogada respecto del régimen de licencia de los funcionarios, manifestó: “Genéricamente los funcionarios tenemos planificados un plan de licencia que es aprobado por el Intendente mediante resolución, oportunamente hay dos opciones o hacemos uso de la licencia como está planificada o por distintas circunstancias está previsto postergarla, adelantarla o suspender. El adelantarla o suspenderla lo podemos hacer nosotros mediando una causal pero para la suspensión que puede ser por razones de servicio o porque el funcionario puede tener una licencia médica y se posterga (…)” (fs.117 A.A.). La Sra. María Victoria Badel, Directora del Polideportivo de Las Piedras, ante la pregunta: “¿Diga si cuando Soppi pasó a trabajar de sereno en el Polideportivo le notificó que había pedido o suspensión o prorroga de su licencia reglamentaria en abril de 2017?” , respondió: “No, porque yo no sabía que él estaba con licencia, no hablamos de licencia ninguna (…) El no cubrió licencia de nadie, solo me dio una mano como el resto de los funcionarios serenos” (fs.149 A.A.) De las declaraciones vertidas por la Sra. Carmen Rinaldi Pacheco, Encargada del Personal, quien respecto a la consulta de si el funcionario Soppi le consultó de la posibilidad de trabajar en licencia, expresó que no recuerda (fs.110 vto. A.A.). En relación a si sabe si el funcionario Soppi gozó licencia reglamentaria del día 3 al 28 de abril de 2017, manifestó: “Ahora lo sé por todo lo declarado en el expediente que Soppi estaba de licencia” (fs.111 A.A.). Ante la pregunta: “¿Cómo explica usted que el funcionario Soppi haya trabajado más de 20 horas diarias en los meses de mayo y junio de 2017 y diga usted quien era el encargado de controlar el horario de dicho funcionario?”, expuso: “Desconozco porque hizo ese horario, y supongo que el jefe de él era quien debía controlar el horario, Diego Ramos” (fs. 112 A.A.). A la pregunta: “¿Cómo se habilitó que Soppi trabajara en el municipio de Las Piedras como vigilante y además también al mismo tiempo trabajar como vigilante del polideportivo?” , respondió: “Desconozco”. “¿Usted sabe a quién le correspondía dar esa autorización?”, contestó: “El sistema “buxis” está programado para que de alguna manera los funcionarios no puedan trabajar cuando están de licencia reglamentaria” (fs.113 vto. A.A.). El funcionario Jorge Ramos, capataz interino de vigilante, con cargo Operario I, consultado sobre si el funcionario Soppi le consultó si podía trabajar estando en su licencia reglamentaria, respondió: “No me lo consultó, si me lo hubiese consultado no hubiese sabido que contestarle” . Respecto a si sabe si usufructuó licencia reglamentaria del día 3 al 28 de abril de 2017, contestó que no lo recuerda. Ante la pregunta de cómo explica que el funcionario Soppi haya trabajado más de 20 horas diarias en los meses de mayo y junio de 2017 y quien era el encargado de controlar el horario de dicho funcionario, respondió: “No tengo explicación para eso, en el Municipio era yo el que le controlaba el horario” (fs.152 A.A.). El pretensor, en su escrito de demanda, reconoce que continuó desempeñándose como vigilante del local del Municipio de Las Piedras, en régimen de 8 horas de lunes a viernes, y que, en forma concomitante, trabajó como vigilante del Polideportivo de Las Piedras, en régimen de sábados, domingos y feriados, con una carga de 12 horas diarias. Finalizado el mes cobraba una mensualidad compuesta de dos jornadas complementarias, una a tiempo simple y otra a tiempo extraordinario. Tal como señala la Procuraduría en su Dictamen, la valoración de la prueba no debe realizarse ni en forma restrictiva ni extensiva, sino estricta. Sin perjuicio de lo discutible del caso, de la prueba diligenciada surgen errores, falta de control e ignorancia en el procedimiento en cuestiones imputables a los jerarcas del funcionario sancionado, lo cual repercutió en el proceder que se le reprocha al sumariado, aspectos que no fueron considerados a efectos de graduar la sanción aplicada. En el casus, parecería que la sanción aplicada luce como desproporcionada, conforme a la falta cometida. Como sostuvo esta Corporación, en sentencia No. 322/2016: “La jurisprudencia constante de este Tribunal -y la posición unánime de la doctrina administrativista- si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida), desproporcionada (según la relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta y magnitud de la repulsa administrativa) o irrazonable (véase, por todas, la Sentencia 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105; en doctrina DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo, 1980, pág. 134; GIANOLA MANTEGANI, Ariel: “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, págs. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, págs. 150 a 152; SACCHI, Carlos N: “Control jurisdiccional de las potestades discrecionales de un órgano interventor”, Revista de doctrina, jurisprudencia e información social, T. XXIV, Montevideo, 1981, págs. 822 a 833; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49 a 78 y VÁZQUEZ, Cristina: “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, circa 1989, pág. 25 y siguientes). Ahora bien, la elección de la reprimenda resulta, en principio, resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder; lo que, ciertamente, por lo precedentemente expuesto, en el ocurrente no se da (Cf. Sentencias 470/987, 99/989, 282/989, 667/990, 212/992, 400/992, 253/993, 607/993, 1039/993, 224/994, 474/994, 1041/994, entre otras)”. El actor es un funcionario subordinado a jerarquía y en la especie cumplió con la orden que se le dio de realizar tareas para el Polideportivo los días en que estaba de licencia. Nada puede reprocharse. Como se ha visto en casos similares, es la Administración la que debe establecer los controles necesarios sobre sus funcionarios, so pena de caer en culpa “in vigilando”. De esta forma se ha afirmado: “Ahora bien y en lo que respecta a la conducta desplegada por el accionante, no puede soslayarse que el funcionario accionante, se encontraba bajo el mando y responsabilidad del Comisario de la Seccional en que prestaba funciones. Así lo declararon los testigos citados durante el sumario administrativo llevado adelante, “todo ello debía ser bajo la supervisión del Comisario” y a esta supervisión refiere el funcionario sumariante cuando en sus conclusiones hace referencia al art. Art. 15 del Reglamento General de Disciplina No. 4, en tanto dispone que el superior no puede excusar su responsabilidad con la omisión o el descuido de sus subordinados. Existe entonces una primera arista que fue totalmente omitida por la Administración al dictar el acto encausado, y esto es que el accionante era un agente de segunda sometido a jerarquía de un comisario, el que nunca intervino en el control de la tarea que le había sido encomendada, y en este punto asiste razón al accionante en cuanto a que la propia Administración incurrió en culpa in vigilando. Es en concordancia con ello que la Resolución del Tribunal de Cuentas indica que “la Administración deberá implementar mecanismos de controles adecuados en el sistema de control interno respecto de la recaudación, facturación y liquidación de los servicios 222 prestados” (fs. 150-152 AA” (sentencia No. 613/2017). III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por mayoría de sus integrantes, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (d.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. William Corujo. DISCORDE: A mi juicio, el punto de apoyo radica en que el actor omitió comunicar, a la Directora del Complejo Polideportivo de Las Piedras, el período durante el cual había programado el usufructo de su licencia reglamentaria. Esas son las omisiones, de un funcionario con una antigüedad de 28 años al momento del hecho, las que determinan que la Directora del Complejo Polideportivo le solicite realizar la vigilancia en los días y horarios habituales para dicho lugar, ignorando que el Sr. Soppi se encontraba en usufructo de licencia reglamentaria. La funcionaria encargada, tal como sostiene la Administración, de controlar la distribución del trabajo no tenía conocimiento de los períodos de usufructo de licencia reglamentaria del Sr. Soppi. No se trata que la Administración pueda adolecer fallas sino que se quebrantó el deber de buena fe por parte de un funcionario que por su antigüedad no puede desconocer el régimen de licencias, no al menos comunicarla a su superior. No fue la Sra. Rinaldi (fs 112 AA) la que lo autorizó ya que se excusó en que el Jefe del actor era el Sr. Diego Ramos. No respaldó la versión del actor dada a fs 154. Badel ( fs 148 vto- 149 AA) trabaja en el Polideportivo y ella niega que el actor le comunicara que estaba de licencia reglamentaria. Por su parte Ramos ( fs 151 vto AA) expresó que era él quien controlaba el horario y no sabe dar explicación a lo ocurrido. Lo que sí manifiesta es que Soppi no lo consultó sobre si podía trabajar durante la licencia. De manera que la falta se encuentra configurada. Tal como se expresa en las conclusiones del sumario: “El funcionario sumariado, en conocimiento de que se encontraba en uso de su licencia reglamentaria (tenía ya solicitado gozar en forma efectiva de 13 días de licencia desde el 3 al 28 de abril inclusive) no obstante ello, concomitantemente según el reporte de planilla de asistencia procesada verificó marcas manuales en el Polideportivo de Las Piedras, todo en forma antirreglamentaria, todo sin haber solicitado ni gestionado prórroga o suspensión en el uso de la licencia proyectada en el mes de octubre de 2016. También es llamativo que el sumariado, dentro del período de su licencia reglamentaria cargara como días trabajados los días sábados, domingos e inclusive la propia semana de turismo, sumado al hecho de que se le pagaron horas extras. Otro hecho que resulta totalmente irregular consiste en que, del reporte de asistencias mencionado en el cuerpo del presente informe, se desprende que durante los meses de mayo y junio de 2017 trabajó en jornadas de más de 20 hs diarias de labor (todo, en principio, sin descansos diarios, ni semanal)” Es tan notoria la incompatibilidad que de por sí deja en evidencia su responsabilidad. En cuanto al monto de la sanción se trató de una falta grave y la discrecionalidad de la Administración en ella es indiscutible siendo una constante la jurisprudencia de esta Corporación en el punto no advirtiendo los motivos por los cuales en esta oportunidad es susceptible de ser anulada ya que todo partió de una omisión notoria del actor y la sanción es acorde a su transgresión teniendo muy presente las atenuantes computadas ya que de lo contrario la sanción pudo ser mayor. Por lo expuesto confirmo la decisión impugnada.