Sentencia Definitiva N° 814/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de noviembre de 2022. No. 814 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DA SILVA, ALEJANDRO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 414/2020). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la denegatoria ficta de la petición que presentara el 7 de junio de 2019, a los efectos que se le abonara la compensación del sesenta y dos con cinco por ciento (62,5%), prevista en la Resolución de Directorio Nº 1417/2008, de manera retroactiva al 1º de junio de 2015 (fs. 113 a 115, en carpeta verde de 196 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, el reclamo se centró en que, habiendo ocupado un cargo en la Gerencia de Tecnologías de la Información, en donde percibía tal compensación, una vez trasladado a la Gerencia Mejora de Gestión en virtud de habérsele asignado funciones, dejó de abonársele la misma, a pesar de que las tareas efectivamente desarrolladas son las propias de quien cumple funciones informáticas. En adición a lo anterior, el compareciente destacó el caso de otra funcionaria que, en igual situación, se le siguió abonando la compensación luego de haber sido trasladada. En definitiva, demandó la nulidad del acto enjuiciado (fs. 2 a 5 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado la Administración lo contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, fincó su negativa en la discrecionalidad para conceder la compensación, la que no está prevista en el caso de desempeño de funciones fuera de la Gerencia de Tecnologías de la Información. Además, agregó que el acto impugnado es ilesivo puesto que el actor no se ha alzado contra aquel que lo asignó en las funciones en la Gerencia Mejora de Gestión, sin haberle concedido la compensación. Por otra parte, controvirtió que se haya violentado el principio de igualdad respecto a la otra funcionaria, dado el carácter discrecional de la compensación reclamada. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 12 a 20 vto.). III) Por decreto No. 8942/2020 (fs. 22) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 57. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 60-62 vto. y fs. 65-71, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 161/2022 y aconsejó la anulación del acto impugnado (fs. 74 a 75 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 77). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. Se procesa la denegatoria ficta de la petición movilizada por el actor el 7 de junio de 2019, a los efectos que se le abonara la compensación del sesenta y dos con cinco por ciento (62,5%), prevista en la Resolución de Directorio Nº 1417/2008, de manera retroactiva al 1º de junio de 2015 (fs. 113 a 115, A.A.), la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración dictara resolución expresa, el 4 de noviembre de 2019. El 14 de noviembre de 2019 interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 5 a 8, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 8 de junio de 2020. La demanda se interpuso el 5 de agosto de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 6). II) El Tribunal, habrá de disponer la confirmación del acto encausado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, corresponde examinar el planteo defensivo formulado por la parte demandada en cuanto a ilesividad del acto impugnado, por no ser este el que lo asignó en las funciones en la Gerencia Mejora de Gestión, sin haberle concedido la compensación. Como es sabido, la nota de lesividad del acto constituye un presupuesto procesal que requiere de un examen previo que, de no verificarse, obsta la decisión de mérito. Al respecto, precisó Durán: “El acto administrativo susceptible de la acción anulatoria, además de definitivo, debe ser el originario, es decir el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad (art. 24 del decreto - ley N° 15.524” (Cf. Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, segunda edición actualizada y ampliada, Montevideo, marzo 2015, FCU, p. 41) (la negrilla no está en el original). En similar sentido, Cajarville explicó: “ El acto impugnado debe ser agraviante, como creador de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Breve presentación de la jurisdicción contencioso - administrativa”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Nº 23, Montevideo, 2004, p. 129) (la negrilla no está en el original). Y bien, bajo estos parámetros de entendimiento, la defensa esgrimida por la Administración no puede ser amparada. Ello por cuanto el acto que encomendó interinamente al actor en el cargo de Analista Tecnológico de Proyectos, categoría 14, escalafón B, en la Gerencia de Mejora de Gestión nada aporta para la elucidación de la cuestión. En efecto, la asignación de funciones fuera de la Gerencia de Tecnologías no le era lesiva, sino que la causa generatriz de su agravio se produjo al constatar que dejó de percibir la compensación anteriormente percibida, pese a que otra funcionaria -también trasladada- la continuó percibiendo. En este sentido, el camino de la petición administrativa fue el correcto por cuanto no resulta válido agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto). Lo que corresponde, pues, es ajustar los agravios en el contenido mismo del acto que se ataca (aspecto positivo o directo), mediante la presentación de una petición solicitando el pronunciamiento de la Administración sobre el particular y de esa manera poder recurrirlo y eventualmente demandar su nulidad. Como se ha consignado en sentencia Nº 121/2016, en términos mutatis mutandis trasladables: “Desde larga data, el Tribunal ha considerado que no resulta válido agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto) , sino que lo que corresponde es fincar los agravios en el contenido mismo del acto que se ataca (aspecto positivo o directo)” (la negrilla no está en el original). En virtud de lo expuesto, se entiende correcto el accionar del actor en presentar una petición para provocar un pronunciamiento sobre lo que pretendía, siendo la denegatoria ficta de su pedimento el verdadero acto generador del perjuicio. Así, pues, no cabe más que desestimar la defensa basada en la ilesividad del acto impugnado. III) Despejada esta cuestión, se está en condiciones de ingresar al análisis del fondo del asunto. En el punto, el Colegiado considera que no le asiste razón al actor en su planteo. De acuerdo con lo que surge de autos, la Resolución R/D Nº 1417/2008, de 11 de setiembre de 2008, previó el pago de la compensación en cuestión “a los funcionarios que desempeñen tareas en la Gerencia Tecnologías de la Información (…)” (fs. 38 a 39, A.A.) (la negrilla no está en el original), de modo que ni el actor ni la funcionaria a la que refirió en su demanda se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación del acto que la estableció. En efecto, aun cuando el actor haya continuado realizando tareas de informática, lo cierto es que la compensación en cuestión está destinada a quienes desempeñen este tipo de tareas en la Gerencia de Tecnologías de la Información. De esta manera, aunque se hagan labores informáticas en otras Gerencias, no puede pagársele una compensación que fue prevista en función del desempeño de tareas en dicha Gerencia en particular. Por consiguiente, al mudar de Gerencia se pierde el derecho al cobro de dicha compensación. En lo que respecta a la otra funcionaria, que tuvo el mismo pasaje y se le continuó pagando la compensación, la decisión carece de respaldo normativo y presupuestario, desconociéndose las razones que llevaron a su dictado. Ahora bien, dicho accionar no obliga a la Administración a continuar dictando normas contrarias a derecho y la manera de corregir lo sucedido no puede apuntar a acrecentar el gasto con el pago de la compensación a otro funcionario, sin ningún sustento normativo. En el casus, la Administración tenía el poder-deber de ajustar su obrar a Derecho y nada cabe objetar al acto denegatorio ficto , que no hizo otra cosa que ajustar el proceder a lo establecido por la Resolución R/D 1417/2008, que reguló las condiciones del pago de la compensación pretendida por el actor, requiriendo como condición que los funcionarios se desempeñen en la Gerencia Tecnologías de Información. En definitiva, no puede avalarse la ilegitimidad con fundamento en otra anterior, todo lo cual conduce al rechazo de la pretensión anulatoria deducida. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la acción anulatoria y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz ( r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).