Sentencia Definitiva N° 812/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de noviembre de 2022. No. 812 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MOSCA HNOS. S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 598/2020). RESULTANDO : I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de 27 de setiembre de 2019, mediante la cual el Área de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso: “Sancionar a la firma Mosca Hnos. S.A. con una multa de 70 (setenta) Unidades Reajustables” (fs. 54, en carpeta verde de 92 fojas, A.A.). En su demanda, la promotora reseñó pormenorizadamente la compra vía web realizada por la consumidora denunciante y las distintas etapas del procedimiento administrativo que culminó con la sanción que impugna. En necesaria síntesis, sostuvo como fundamentos de su impugnación que: i) no surge prueba alguna que sustente que a la actora se le entregó un modelo hipotéticamente distinto al ofertado por MOSCA HNOS. S.A.: la consumidora recibió exactamente el mismo producto al ofertado, pero con una estética diferente; ii) al momento de realizar el cambio la consumidora optó por otro modelo diferente con el super héroe que ella pretendía: la consumidora en vez de concurrir a otra de las sucursales en las que se encontraba la misma mochila con la estética del superhéroe deseado, optó por cambiarla en la sucursal a la que concurrió por otro modelo y por tal razón debió abonar la diferencia. Ello constituye un acto de total y libre consentimiento, conforme el literal B) del artículo 33 de la Ley Nº 17.250; iii) la sanción se impuso con manifiesta arbitrariedad, al desconocer todos los argumentos de su defensa y al no motivar específicamente cuáles son los antecedentes computables, precisando si fueron dos o cuatro. Además, la empresa no los tiene porque en algunos casos los actos fueron recurridos y no existe Resolución firme y en otros se está en plazo de presentación del respectivo accionamiento anulatorio. Por otra parte, hay algunos que poseen más de cinco años de antigüedad y la única Resolución que podría entenderse como antecedente corresponde a una infracción de diferente naturaleza (precios). En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 8 a 23 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Poder Ejecutivo, Ministerio de Economía y Finanzas- el Dr. Álvaro Fuentes, quien tras relatar los antecedentes se opuso al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. El razonamiento de la Administración se fundó en la admisión que hizo la empresa en cuanto a que el producto entregado, si bien era de la línea de la oferta aceptada por el consumidor, no existía identidad al diferir en la figura del personaje, y que en el caso se entregó una distinta; circunstancia a la que se le pretende restar importancia, pero que, de acuerdo a la normativa aplicable, no puede tomarse como irrelevante ya que ocupa casi la totalidad de la cara frontal del producto. Por consiguiente, la infracción imputada no es porque el producto se haya entregado en condiciones distintas a las convenidas, sino porque era distinto, no coincide con lo ofertado. La empresa alega una situación que no es real, del informe técnico que aún se reproduce, surge que se basó en la admisión e información aportada por la misma. Fue la propia actora quien admitió que al consumidor se le entregó un producto distinto al ofrecido, del mismo género, pero de distinta especie. Hay una conducta de omisión de cuestiones básicas que hacen al comercio, donde el comerciante tiene que obrar con diligencia y resolver cuestiones planteadas en la transacción por defectos o incumplimientos de la empresa. En el intercambio de correos que se aporta, se distinguen la serie de inconvenientes que nacieron a raíz de una oferta, que no era suficientemente clara. Si bien se admite que existió una diligencia previa para resolver el conflicto, ello no puede ser considerado para la apreciación de si existió o no violación a la normativa y no está contemplado en la misma como atenuante. No se comparte la valoración que hizo la demandante que se trate de un error o incumplimiento inexacto: la oferta no decía que la imagen era meramente ilustrativa, era un producto lo suficientemente identificado. En otro orden, rechazó toda acusación de arbitrariedad, indicando que el actuar ha sido respetuoso del principio de verdad material, como resulta probado de los antecedentes. La finalidad del procedimiento fue fiscalizar el cumplimiento de la normativa de protección al consumidor que le compete por mandato legal. Respecto a la sanción, su calificación de “grave” responde a la posición en el mercado del infractor y la reincidencia. En el caso, la posición en el mercado es obvia; respecto a los antecedentes, según la planilla, efectivamente eran cuatro y refieren a actos administrativos definitivos, dos de ellos se encuentran recurridos, pero en tanto no fueron suspendidos por el TCA, ni en la vía recursiva, correspondía su consideración. Por último, también entiende proporcional la multa que impone de setenta unidades reajustables cuando el máximo es de cuatro mil, respetando los márgenes establecidos en el artículo 47 numeral 2) y conforme al dictamen 06/2018, de la Sala del Departamento Jurídico del Área. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 42 a 49). III) Por decreto No. 8939/2020 (fs. 51) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 61. IV) La parte actora y la demandada formularon sus alegatos (fs. 68 a 73 vto. y fs. 64 a 65, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 43/2022 y aconsejó la confirmación del acto (fs. 76 a 78). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 80). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 27 de setiembre de 2019 (fs. 54, A.A.) y se tuvo por notificada el 8 de octubre de 2019 (fs. 55, A.A.). El 18 de octubre de 2019, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 56 a 59 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución Nº 491/2020, de 21 de julio de 2020, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas en ejercicio de atribuciones delegadas (fs. 86 a 87, A.A.), la que se notificó el 4 de agosto de 2020 (fs. 89, A.A.). La demanda se interpuso el 5 de octubre de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 24). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 76 a 78) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. En estos obrados, la controversia se circunscribe a determinar si la multa aplicada a MOSCA HERMANOS S.A., por la entrega de un producto no coincidente con el ofertado y comprado por una consumidora, resultó ajustada a derecho. El objeto de dicho análisis se encuentra circunscripto a los agravios movilizados en la demanda, centrados en: i) carencia de prueba respecto de los hechos en que se basó la imputación; ii) aceptación por la consumidora de un producto distinto ; y iii) ilegítima graduación de la multa. Ninguno de los agravios resulta de recibo. En primer lugar, no cabe duda, en cuanto que el supuesto de hecho de la infracción constatada por la demandada (entregar un producto que no coincide con el ofertado y comprado) se probó plenamente, más allá de toda duda razonable. En efecto, fue la propia actora la que reconoció en vía administrativa (fs. 25 vto. y 43 vto. a 44, A.A.) y en esta instancia (fs. 13 vto., infolios) que el producto entregado a la consumidora no coincidió con el adquirido a través del sitio web de la empresa (la imagen impresa en el producto es diferente). La respuesta, entonces, a cómo el Área de Defensa del Consumidor llegó a comprobar los extremos de la infracción reconducen a las propias afirmaciones de la empresa promotora, que en varios momentos admitió haber entregado un producto con un motivo o personaje distinto del ofertado. Así, pues, siendo un hecho admitido (o no controvertido ) por la actora la discordancia entre el estampado de uno y otro personaje , se hace evidente que, como tal, no requiere ser probado, pues no integra el objeto de la prueba (véase en este sentido, entre otros, Eduardo J. Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” , 4ª edición, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2002, p. 183; Luis A. Viera, “La Prueba” , Capítulo XXII, en “Curso de Derecho Procesal”, tomo II, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1974, p. 84 a 85; Enrique Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil” , tomo II, Montevideo, FCU, 1ª edición, junio de 1994, p. 16; Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Fernando Cardinal, Luis Simón y Santiago Pereira Campos, en “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo 4, editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 46 a 47; Ángel Landoni, Santiago Garderes, María Eugenia González, Fernando Gomes y Gabriel Valentín, en “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia” , volumen 2 A, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2003, p. 350 a 351; y Alejandro Abal, “Derecho Procesal”, tomo IV, Montevideo, FCU, 1ª edición, Noviembre de 2014, p. 25). A partir de ello, se comparte los sustentado por la Asesoría Jurídica del Área de Defensa del Consumidor en cuanto destacó: “No resulta necesario ingresar al análisis de lo concerniente a la fecha de adquisición del producto, ni al plazo que transcurre para el cambio del mismo, puesto que luce probado en autos que el producto ofertado y el enviado y comprado no coinciden, y así es reconocido por la firma denunciada , a fs. 23 vto., 24, 41 vto. y 42. Conforme a lo preceptuado por el art. 14 de la Ley No. 17.250, “Toda información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebre con el consumidor”. Cabe precisar que, si bien la firma incluyó en la oferta imágenes fotográficas reales del producto ofrecido, incurre en infracción en cuanto realiza el envío de un producto que no coincide con el producto ofertado y comprado por el consumidor” (fs. 52 vto. a 53, A.A.) (la negrilla no está en el original). En el casus, la compra se realizó a través de la página web de la empresa, por medio de una oferta electrónica que no advertía que la imagen fuera meramente ilustrativa. El producto ofertado tenía una determinada estética y diseño, con determinado personaje de superhéroe ( “DC SUPER HERO GIRLS” ) tal como se aprecia en la copia de la página web (fs. 5, A.A.). Sin embargo, conforme lo afirmó la denunciante y lo reconoció la actora (fs. 43 vto. a 44. A.A.), el producto entregado no coincidía en cuanto a la imagen estampada de superheroína DC. Con lo cual, es claro que se violentó el contrato celebrado en tanto la oferta electrónica (incluida la imagen que lucía el producto) obligaba a la empresa. Por otra parte, ante el referido error la promotora no intentó una solución eficaz y acorde con el incumplimiento en que había incurrido. Por el contrario, pretendió que la consumidora se dirigiera a distintas sucursales en otro departamento distinto (Montevideo) del lugar donde se había estipulado el retiro del producto (Maldonado), aun sin tomar los suficientes recaudos para asegurarle que al presentarse el problema sería solucionado. En este sentido, debe de verse que la consumidora concurrió a una sucursal de Montevideo entre las indicadas y el producto no estaba disponible. Así las cosas, no resulta oponible a la consumidora, ni enerva la responsabilidad de la empresa que, en aras de minimizar los perjuicios infringidos, la clienta haya optado por pagar una diferencia de dinero y llevar en el momento otro producto. Es más, el cobro de dinero extra por llevar otra mochila con el personaje solicitado, no resulta un resarcimiento acorde al incumplimiento (artículo 33 de la Ley Nº 17.250). El referido proceder de la compradora, lejos de liberar de responsabilidad a la actora, no hace otra cosa que confirmar que la accionante incumplió con la entrega del objeto específico adquirido por ésta. En cuanto a la calificación de la infracción, resultan antecedentes computables aquellos de infracciones a la misma Ley, siendo que el artículo 46 -fundamento de derecho invocado- no distingue la naturaleza de la reincidencia. Por otra parte, la amplitud de la norma impide considerar, como lo hace la actora, que las sanciones administrativas impuestas que no se encuentren firmes, no puedan ser consideradas en la valoración de la conducta. De ahí que las aseveraciones de la actora en el sentido que la Administración sólo pueda considerar por tales a los actos “firmes” o que se requieran identidades temáticas para su aplicación resulten carentes de sustento legal. En lo que respecta a la cantidad de antecedentes que en definitiva fueron tenidos en cuenta, surge de la compulsa entre la información emergente en las planillas (fs. 37 a 38, A.A.) y del último informe jurídico (fs. 53 vto., A.A.) que los que se tomaron fueron los cuatro que estaban vigentes, según el plazo dispuesto por el artículo 47 de la Ley Nº 17.250. En lo que interesa al caso, la norma de mención establece: “Comprobada la existencia de una infracción a las obligaciones impuestas por la presente ley, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, e l infractor será pasible de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independientemente o conjuntamente según resulte de las circunstancias del caso: 1) Apercibimiento, cuando el infractor carezca de antecedentes en la comisión de infracciones de la misma naturaleza y ésta sea calificada como leve. 2) Multa cuyo monto inferior no será menor de 20 UR (veinte unidades reajustables) y hasta un monto de 4.000 UR (cuatro mil unidades reajustables). (…) A los efectos del presente artículo , se considerarán únicamente los antecedentes registrados en los cinco años previos a la fecha de la resolución que impone la sanción.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Así las cosas, al existir estos antecedentes, la Administración no hizo otra cosa, que aplicar razonablemente su potestad sancionadora, con una multa de setenta unidades reajustables, que apenas supera el mínimo (de veinte unidades reajustables) y se ajusta plenamente al margen de discrecionalidad que le confirió el legislador de acuerdo con la entidad de la infracción. Por lo demás, los asuntos a los que se hizo referencia de trámites ante el TCA ( Fichas Nº 595-2018 y 296-2019), en ambos recayeron fallos confirmatorios ( sentencias Nº 686/2020 y 229/2021, respectivamente), con lo cual no hacen más que reafirmar la existencia de dichos antecedentes como justificación de la sanción de multa impuesta. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).