Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 803/2022
17 de noviembre de 2022
- Ficha (IUE)
- 611/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 17 de noviembre de 2022.
No. 803
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“DANIELAR S.A. con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 611/2020).
RESULTANDO :
I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 801/020, de 13 de agosto de 2020, dictada por el Prosecretario de la Presidencia de la República, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se revocó la Resolución del Poder Ejecutivo Nº 97/020, de 14 de febrero de 2020, que definió el orden de prelación del concurso público realizado para brindar señales de televisión nacional a todos los servicios de televisión para abonados conforme a lo previsto en artículo 117 de la Ley Nº 19.307 (fs. 646 vto. a 649 vto., pieza 2, en carpeta verde de 686 fojas, A.A.).
En su demanda, relató in extenso, los antecedentes del concurso que desembocaron en la Resolución Nº 97, de 14 de febrero de 2020, mediante la cual se estableció un orden de prelación en el cual DANIELAR S.A.
quedó en el segundo lugar de los tres de señales nacionales a ser transportadas por los servicios de comunicación audiovisual de televisión para abonados de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 inciso tercero de la Ley Nº 19.307.
En necesaria síntesis, esgrimió como agravios que la impugnada es ilegítima porque: i) la URSEC era el órgano competente para realizar la convocatoria y aprobar las bases del concurso, por aplicación del artículo 65 literal C) de la Ley Nº 19.307 y 74 del Decreto Nº 160/2019 ; ii) si alguna duda quedaba, el actual texto del artículo 198 de la Ley Nº 19.307 dado por la Ley Nº 19.384, expresamente hizo competente a la URSEC para las acciones que se entendía eran competencia de la Institución de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo y esto a partir del día 1º de diciembre de 2019, cuando se extendió la vigencia del nuevo artículo 198 retroactivamente al mes de enero del 2015, de acuerdo al nuevo texto aprobado; iii) carece de motivación ya que la que existe refiere a Resoluciones ya firmes, sin perjuicio de la absoluta legitimidad de estas.
En definitiva, solicitó la nulidad del acto (fs. 11 a 18 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Poder Ejecutivo- el Dr. Carlos Roselló, quien tras relacionar los antecedentes del acto cuestionado se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
La actora analizó tangencialmente el aspecto determinante para el dictado del acto que atacó, a saber: la incompetencia de la URSEC para la aprobación del pliego de condiciones a regir el concurso público para seleccionar las señales comerciales previstas en el artículo 117 de la Ley Nº
19.307.
En la especie, no existe una previsión específica en cuanto al órgano competente para la asignación de señales de televisión prevista en el referido artículo. Los conceptos de servicio de comunicación audiovisual y de señal están definidos en el artículo 3º de la Ley Nº 19.307.
Contrariamente a lo sostenido por DANIELAR S.A., en ningún momento se incurrió en el error de intentar una equiparación de competencias entre los previstos para los servicios de comunicación audiovisual y las señales, debido a la competencia residual atribuida al Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA) creada por el artículo 66 de la Ley Nº 19.307.
Ahora bien, atendiendo a su no integración a la fecha de las actuaciones, la norma aplicable es el artículo 198 de la Ley Nº 19.307. Esta norma, en su redacción original y bajo el nomen iuris “régimen transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual” establecía que, a partir de la vigencia de la Ley, y hasta tanto no se crearan los cargos del CCA, sus competencias estarían a cargo de los órganos que las ostentaban, con excepción de las que se crearon por dicha Ley, las que serían ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.
Advertirá el Tribunal, que las Resoluciones Nº 132/019 y su modificativa Nº 138/019, datan del 10 y 17 de octubre de 2019, respectivamente, mientras que la asignación de las señales a efectos de su inclusión compulsiva en servicios de televisión para abonados es un supuesto de potestad creado por la Ley Nº 19.307. En tal sentido, emanaron de un órgano incompetente al momento de su dictado: URSEC.
La INDDHH, con nota de fecha 9 de julio de 2019, inició el expediente administrativo 2019-2-1-0001014, dando cuenta de lo establecido en el artículo 74 del Decreto Nº 160/2019 y esbozó su competencia al respecto.
En suma: encontrándonos ante una competencia creada por el artículo 117 de la Ley Nº 19.307, y en aplicación de los artículos 66 y 198 en su redacción original, el órgano competente para dictar las Resoluciones Nº 132/2019 y 138/2019 era la INDDHH y no la URSEC.
Las conclusiones expuestas presuponen la distinción conceptual entre servicio de comunicación audiovisual y señal, temperamento que tanto la actora como esta parte suscriben.
Sin perjuicio de ello, aun si se pretendiera asimilar dichos conceptos, la conclusión también sería la incompetencia de la Reguladora para el dictado de las Resoluciones Nº 132/2019 y 138/2019, en tanto el artículo 63 de la Ley Nº 19.307, estableció con meridiana claridad en su literal H) que es al Poder Ejecutivo a quien compete aprobar los pliegos de bases y condiciones para la selección de interesados en prestar servicios de comunicación audiovisual.
En respaldo de todo lo expuesto y para mayor profundidad se remitió a la consulta del Estudio Jurídico Posadas, Posadas & Vecino que adjuntó (fs. 28 a 43 vto., infolios).
En otro orden, rechazó la pretensión de retroactividad de la Ley formulada por la actora, la cual consideró inadmisible por carecer de toda lógica y resultar contrarias al principio general de la irretroactividad de las normas recogido en el artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil.
No puede sostenerse válidamente que el órgano competente para el dictado de las Resoluciones de 10 y 17 de octubre de 2019, fuera el determinado por el artículo 198 de la Ley Nº 19.307, en la redacción dada por la Ley Nº 19.834, de 23 de setiembre de 2019, cuando esta última Ley de artículo único expresamente estableció que entraría en vigor el 1º de diciembre de 2019.
En lo que respecta a la firmeza de las Resoluciones de la URSEC Nº 132/2019 y 138/2019, la promotora desconoce que la Administración tiene el poder-deber de revocar de oficio o a petición de parte aquellos actos viciados de nulidad.
En el caso, se constató la existencia de dos Resoluciones dictadas por un órgano incompetente que vició de nulidad los actos posteriores, siendo evidente que, más allá de los recursos, la Administración no sólo tiene el poder de revocar el acto viciado, sino que tiene el deber de hacerlo.
En último término, sostuvo que la Resolución resistida es un acto debidamente motivado. La actora se empeña en defender que en la Resolución impugnada no se refiere a ninguna cuestión que haga vulnerable la Resolución Nº 97/2020, que revocó.
Claramente no es así. Lo que hizo vulnerable a dicho acto y determinó su revocación fue que culminó un procedimiento llevado adelante en aplicación de un pliego de bases y condiciones aprobado por un órgano que no era el legalmente designado para hacerlo, conclusión que fue debidamente fundada en los Considerandos de la Resolución impugnada.
Advertida tal ilegitimidad, y como surge principalmente de los Considerandos XXII y XXIII de la resistida, la Administración debía ajustar su actuación a derecho y revocarla.
En suma, abogó por el rechazo de la demanda incoada (fs. 45 a 59).
III) Por decreto No. 8389/2020 (fs. 61) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
71.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 74-77 y fs. 80- 81, respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 9/2022 y aconsejó la confirmación del acto (fs. 84 a 92).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 94).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución de la República artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
El acto encausado se emitió el 13 de agosto de 2020 (fs. 646 vto. a 649 vto., A.A.) y se notificó a la actora el 14 de agosto de 2020 (fs. 653 vto., pieza 2, A.A.).
Al tratarse del perjudicado por la revocación, por efecto de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto-Ley Nº 15.524, no le era exigible una nueva recurrencia, pudiendo interponer directamente la acción de nulidad en el plazo de sesenta días corridos y siguientes a su notificación.
Cabe remitirse en el punto a lo consignado en sentencia Nº 368/2016, en la cual se consignó: “Habiendo examinado los autos, se comprueba que, en la especie, se verifica la previsión del artículo 36 del Decreto Ley 15.524, que establece: “La reforma o revocación parcial no hará exigible una nueva impugnación en vía administrativa. No habrá reposición de reposición.
Tampoco será exigible otra impugnación administrativa al tercero, eventualmente agraviado en su derecho o interés directo, por la revocación parcial o la reforma del acto originario objeto de tal decisión expresa de los recursos.” Como sostuviera el Tribunal en Sentencia 381/2015, citando la Sentencia 497/2007, el caso “encuadra en lo que la Sala ha venido sosteniendo sistemáticamente en cuanto a que “ el citado art. 36 otorga al interesado, que se siente afectado por la revocación de un acto administrativo, que, a su vez, deja sin efecto otro que primitivamente le favorecía, la opción de recurrir el nuevo acto desfavorable o perjudicial, o bien acudir DIRECTAMENTE a la vía anulatoria jurisdiccional . No es, entonces, que éste interesado no pueda interponer nuevo recurso, sino que puede hacerlo, salvo que opte por descartar esta eventualidad y por acudir en forma directa a la interposición de la demanda anulatoria” (S.
1201/99, en consonancia con las Ss. 462/89, 477/89, 480/89; 450/90;
949/98, entre otras).” (…) esta disposición es una excepción al régimen general impugnativo, consagrado en la Constitución Nacional y en la Ley 15.869 que habilita al tercero agraviado en su interés directo, por la revocación total o parcial, o por la reforma del acto originario dispuesta al resolver los recursos, no tener que impugnar nuevamente esa decisión en vía administrativa y acudir directamente a la vía jurisdiccional . Se trata pues de un beneficio y como tal, no puede ser pasible de interpretaciones restrictivas que impliquen un menoscabo a los derechos del tercero afectado.” (la negrilla no está en el original).
Así, pues, la demanda de nulidad se interpuso tempestivamente, el 13 de octubre de 2020 (nota de cargo, fs. 19).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El artículo 117 de la Ley Nº 19.307 , de 29 de diciembre de 2014, estableció: “(Deber de transportar ). Los servicios de televisión para abonados deberán incluir, dentro de su paquete básico, las señales de Televisión Nacional Uruguay (TNU).
Los servicios de televisión para abonados no satelitales también deberán incluir, dentro de su paquete básico, las señales de los servicios de radiodifusión de televisión abierta, comerciales, públicas o comunitarias, cuya área de cobertura sea similar a su área de prestación de servicio, en los formatos que su tecnología lo permita, de acuerdo con la Reglamentación correspondiente.
Todos los servicios de televisión para abonados también deberán incluir, dentro de su paquete básico, hasta tres señales nacionales de televisión. Estas señales se seleccionarán cada cinco años mediante concurso público y transparente, que incluirá una audiencia pública de presentación de las propuestas, del que podrán participar señales nacionales, que no tengan vinculación con otros servicios de televisión abierta y que tengan al menos un 80% (ochenta por ciento) de contenidos de producción nacional.
El concurso para seleccionar las señales comerciales valorará las propuestas en base a los siguientes criterios (…)” (la negrilla no pertenece al texto original).
Con fecha 5 de junio de 2019, se promulgó el Decreto Nº 160/2019, cuyo artículo 74 reglamentó: “(Convocatoria a concurso). Hasta tanto no se encuentre integrado el Consejo de Comunicación Audiovisual, cométese al órgano de aplicación , la convocatoria a un concurso público y transparente para seleccionar las señales comerciales previstas en el artículo 117 de la Ley que se reglamenta, dentro de los treinta (30) días corridos a contar desde la fecha de publicación del presente Decreto .
Éste, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, elevará informe al Poder Ejecutivo a través de la DINATEL.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Poco tiempo después de esta reglamentación, por nota de 9 de julio de 2019, la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo planteó al Secretario de la Presidencia de la República que “En atención a lo previsto en el citado artículo 74 del Decreto Reglamentario, surge, como un primer aspecto a tener presente, si la realización del referido concurso abierto para la asignación de señales importa una competencia no perteneciente a otro organismo con anterioridad a la aprobación de la ley y, por tanto, transitoriamente asignada a esta Institución.” (fs. 663 a 663 vto., pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En otro orden, recomendó al Poder Ejecutivo no iniciar el proceso de selección de las señales referidas en el período comprendido entre los doce meses anteriores y los seis meses posteriores a las elecciones nacionales, con fundamento en los principios de transparencia y garantías de imparcialidad por parte de la Administración Pública (fs. 663 vto., pieza 2, A.A., con cita a la Declaración Conjunta sobre Diversidad de Radiodifusión de Ámsterdam de 2007).
Posteriormente, el 25 de julio de 2019, la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de la URSEC analizó la nota presentada por la INDHH y concluyó: i) que el órgano de aplicación a que refiere el artículo 74 del Decreto Nº 160/019, es la URSEC; ii) en relación a la sugerencia efectuada en cuanto a la no realización del proceso de selección de señales en el período referido, la norma legal no establecía ninguna limitante, ni prohibición en tal sentido (fs. 672 a 673 vto., pieza 2, A.A.).
El 30 de julio de 2019, se expidió la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual , que también se pronunció por defender la competencia de URSEC para la convocatoria al concurso, basada en que el artículo 73 de la Ley Nº 17.296, le asignaba a URSEC la regulación técnica, la fiscalización y el control de las actividades referidas a las telecomunicaciones, además de establecer, en el artículo 93, que URSEC sucedería a la Dirección Nacional de Comunicaciones. En cuanto a la sugerencia de no realización del proceso, indicó que la única prohibición existente es la establecida por el artículo 129 de la Ley Nº 19.307, que dispone que entre los doce meses anteriores y los seis meses posteriores a las elecciones nacionales no pueden otorgarse nuevas concesiones de uso de “frecuencias radioeléctricas” (fs. 678 vto. a 679 vto., pieza 2, A.A.).
Por Resolución Nº 132/2019, Acta Nº 035/2019, de 10 de octubre de 2019, la URSEC aprobó el pliego de condiciones que regiría el concurso público para seleccionar las señales comerciales previstas en el artículo 117 de la Ley Nº 19.307, de 29 de diciembre de 2014, que formarían parte del paquete básico de los servicios de televisión para abonados no satelitales (fs. 3 a 4, infolios y fs. 5 vto. a 6, pieza 1, A.A.).
Por Resolución Nº 138/2019, Acta Nº 036/2019, de 17 de octubre de 2019, la URSEC modificó la redacción del numeral 1º de la Resolución Nº 132/2019, de 10 de octubre de 2019 (fs. 5 a 5 vto., infolios y fs. 34 vto. a 35, pieza 1, A.A.).
Tras recorrerse las distintas instancias del procedimiento del concurso (publicaciones, aperturas de las propuestas, convocatoria a audiencia pública con determinados integrantes de la CHASCA, convocatoria a consulta pública, formulación de objeciones a la consulta pública por parte de ANDEBU, análisis de las propuestas por parte del Grupo de Trabajo conformado a tal efecto), el Poder Ejecutivo dictó la Resolución Nº 97/2020, de 14 de febrero de 2020, por la cual estableció el orden de prelación para brindar una señal de televisión para todos los servicios de televisión para abonados , quedando DANIELAR S.A. en el segundo lugar (fs. 6 a 7, infolios y fs. 336 a 337, pieza 1, A.A.).
Dicha Resolución fue recurrida por sendos cable - operadores (fs.
346 a 419 vto., pieza 2, A.A.).
De dichas recurrencias se confirió vista a los interesados que habían quedado en el orden de prelación de la Resolución Nº 97/2020, de acuerdo con lo previsto por el artículo 153 del Decreto Nº 500/1991 (fs. 420, pieza 2, A.A.), los que la evacuaron abogando por el mantenimiento del acto recurrido (fs. 431 vto. a 635, pieza 2, A.A.).
Con fecha 4 de agosto de 2020, intervino la Sala de Abogados del Ministerio de Industria, Energía y Minería , la que se expidió en sentido totalmente contrario a los asesoramientos que precedieron el dictado de la Resolución Nº 97/2020 (fs. 638 a 641, pieza 2, A.A.).
En lo sustancial del pronunciamiento, se señaló que: i) contrariamente a lo que ocurre en materia de comunicación audiovisual, no existe una previsión específica en cuanto al órgano competente para la asignación de señales de televisión prevista en el artículo 117 de la Ley Nº
19.307; ii) se torna innecesario intentar una equiparación de competencias entre lo previsto para los servicios de comunicación audiovisual y las señales en razón de la competencia residual atribuida al Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA) creado por el artículo 66 de la Ley Nº
19.307; iii) en atención a la no integración del CCA, deviene aplicable el artículo 198 de la Ley Nº 19.307, que asigna transitoriamente dichas competencias a la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH); iv) la Resolución Nº 132/2019 y su modificativa Nº 138/2019, datan del 10 y 17 de octubre de 2019, respectivamente, mientras que la asignación de las señales a efectos de su inclusión compulsiva en servicios de televisión para abonados es un supuesto de potestad creado por la Ley Nº 19.307. En tal sentido, emanaron de un órgano incompetente al momento de su dictado (URSEC); v) Dicho extremo ya había sido advertido por la propia INDDHH; vi) en aplicación de los artículos 66 y 198 de la Ley Nº 19.307, y encontrándonos ante una competencia creada por el artículo 117 de dicho cuerpo normativo, el órgano competente para dictar las Resoluciones Nº 139/2019 y 138/2019, era la INDDHH y no la URSEC, que devino competente a partir del 1º de diciembre de 2019. Ello asumiendo la distinción conceptual entre servicio de comunicación audiovisual y señal; vii) aun en el caso en que se insistiera en asimilar tales conceptos, se impone concluir en la incompetencia de la URSEC para disponer la aprobación de los pliegos, en virtud que el artículo 63 de la Ley Nº 19.307, estableció con claridad meridiana en su literal H) que es al Poder Ejecutivo a quien compete aprobar los pliegos de bases y condiciones para la selección de interesados en prestar servicios de comunicación audiovisual; vii) la Administración tiene el poder - deber de revocar de oficio o a petición de parte aquellos actos administrativos que estén viciados de nulidad absoluta, como sucede en el caso; viii) el examen que antecede enerva cualquier argumento tendente a interpretar que la Resolución Nº 97/2020, saneó la nulidad acaecida producto de la incompetencia de URSEC para aprobar el pliego, además de descartar la eventual vulneración de derechos adquiridos; ix) se debió seguir las recomendaciones de la INDDHH en atención a la proximidad de las elecciones nacionales; x) sin perjuicio de las cuestiones referidas a la incompetencia y a la ilegitimidad de la convocatoria que se hizo referencia, tampoco son menores las demás observaciones que fueron expuestas por ANDEBU y un grupo de empresas, las que también han sido expuestas por los recurrentes (no se contó con el asesoramiento de la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual; la Asesoría Jurídica del MIEM no tuvo ninguna intervención; etc.).
Finalmente, el 13 de agosto de 2020, el Prosecretario de la Presidencia de la República, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, emitió la Resolución Nº 801/2020, mediante la cual se revocó la Resolución Nº 97/2020 , de 14 de febrero de 2020, que definió el orden de prelación del concurso público realizado para brindar señales de televisión nacional a todos los servicios de televisión para abonados conforme a lo previsto en artículo 117 de la Ley Nº 19.307 (fs. 646 vto. a 649 vto., pieza 2, en carpeta verde de 686 fojas, A.A.).
III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el temperamento confirmatorio del dictamen de la Sra.
Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 84 a
92) y dispondrá la confirmación del acto, encausado en virtud del grave vicio de incompetencia en que incurrió la URSEC en la aprobación de los pliegos que dieron sustento a la Resolución Nº 97/2020, que a la postre se revocó.
Con carácter general, Marienhoff advertía que “La violación de las normas sobre competencia determina la nulidad del respectivo acto administrativo. Esto obedece a que la “competencia” representa un requisito o elemento esencial del acto administrativo (…) para que un acto administrativo sea tenido como acto “regular” , es indispensable que reúna las condiciones esenciales de validez , entre éstas que sea dictado por autoridad competente ” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, p. 583) (sentencias Nº 587/2001, 369/2012, 635/2013, 607/2016, 317/2017, 407/2017, 13/2020 y 495/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En similar sentido, Giorgi enfatizó en la trascendencia del vicio de incompetencia en los siguientes términos: “el acto administrativo debe formularse por el órgano o centro de administración competente, es decir, por quien ha sido habilitado jurídicament e para su emisión.
Cuando la Administración dicta un acto exorbitando el campo de sus atribuciones, violando las reglas de la competencia, el acto está viciado de incompetencia, en principio, el más grave y el de mayor entidad de los vicios jurídicos .” (Cf. Héctor Giorgi, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación” , Montevideo, 1958, p. 199)” (sentencias Nº 607/2016, 407/2017, 623/2018, 116/2021 y 495/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Y más modernamente, Cajarville explicó: “Presupuesto de derecho del dictado de un acto administrativo es la existencia de una norma atributiva de competencia a un órgano estatal. Si no existe una norma que atribuya la potestad de dictar el acto que se trata , éste estará viciado por incompetencia. (…) Cuando se trata de una norma que atribuye competencia, la consecuencia imputada consiste en el ejercicio de una potestad por un órgano estatal, potestad -omissis- de dictar un acto administrativo con determinado contenido” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª edición, Montevideo, 2012. p 24 y 25) (sentencias Nº 212/2016, 317/2017, 157/2018, 623/2018, 1/2020 y 495/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En adición a estas nociones acerca del vicio de incompetencia y sus consecuencias, cabe destacar que el caso presenta una interdependencia o concatenación entre los actos de aprobación de los pliegos para el llamado al concurso público para seleccionar señales ( Resolución Nº 132/2019 , de 10 de octubre de 2019 y su modificativa, Resolución Nº 138/2019 , de 17 de octubre de 2019) y el acto que coronó dicho procedimiento determinando el orden de prelación para poder brindar dichas señales (Resolución Nº 97/2020, de 14 de febrero de 2020).
En este sentido, importa destacar que este fenómeno de interrelación entre los actos y los vicios que estos adolecen ha sido cuidadosamente estudiado tanto desde el enfoque de la teoría de los actos coligados o entrelazados como desde la teoría general de las nulidades.
Así, por ejemplo, desde el primer enfoque se hace referencia a “el efecto de “asunción” de vicios que el acto consecuente tiene con relación al antecedente” (Cf. Rodolfo Carlos Barra, “Contrataciones del Estado.
Licitaciones Públicas. El Procedimiento de Selección del Contratista”, Revista Régimen de la Administración Pública, Nº 68, abril-mayo de 1984, Segunda Parte, Doctrina, p. 8, Buenos Aires, Argentina y sentencias Nº 40/2014, 687/2016 y 667/2019).
En tanto, desde el segundo enfoque, se ha señalado que “(…) el vicio de un acto se “contagia” o trasmite a los subsiguientes que de él dependen, de tal modo que la nulidad que causa ese vicio se propaga a los actos ulteriores interdependientes conexos con aquél o que de aquél dependen, en mérito del conocido fenómeno de “propagación” de la nulidad (ex art. 104 del Decreto Ley 15.524 y art. 113 del C.G.P.;
sentencias N° 576/2001, 152/2002, 576/2001, 444/2011 y 13/2017, entre otras).” (sentencia Nº 916/2017) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De esta manera, la doctrina especializada advierte que “(…) habrá de establecerse caso a caso si la conexión entre el acto nulo y los posteriores es tal que sin aquel no podría concebirse la existencia autónoma de los otros, en que no habrá más remedio que proceder a la anulación, por el vínculo necesario de dependencia (…)” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Raquel Landeira, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo II, Editorial Ábaco, Montevideo, 1993, p. 450) (la negrilla no está en el original).
Si bien, en este caso técnicamente se está ante un supuesto de revocación por razones de legalidad y no de anulación, los razonamientos y efectos que se generan por la trasmisión de los vicios de invalidez entre actos interdependientes, coligados, entrelazados o interdependientes resultan mutatis mutandis aplicables.
Por lo tanto, bajo estos parámetros conceptuales de la doctrina y jurisprudencia se habrán de analizar los agravios que articuló la pretensora.
IV) El principal agravio que formuló la actora consistió en afirmar que la URSEC era el órgano competente para realizar la convocatoria y aprobar las bases del concurso, por aplicación del artículo 65 literal C) de la Ley Nº 19.307 y 74 del Decreto Nº 160/2019.
No le asiste razón.
Al respecto, debe de verse que dichas disposiciones nada dicen acerca de la competencia de la URSEC para la aprobación de los pliegos para la selección de señales de servicios de televisión para abonados previstas en el artículo 117 de la Ley Nº 19.307 en su regulación del “Deber de transportar”.
En concreto, el artículo 65 literal C) de la Ley Nº 19.307 estableció lo siguiente: “(Competencias de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (Ursec) . En materia de servicios de comunicación audiovisual le compete:
(…)
C) Fiscalizar, administrar, defender y controlar el uso del espectro radioeléctrico por parte de los servicios de comunicación audiovisual .” (la negrilla no pertenece al texto original).
Mientras que el artículo 74 del Decreto Nº 160/2019 - reglamentario del artículo 117 de la Ley Nº 19.307- dispuso:
“(Convocatoria a concurso ).- Hasta tanto no se encuentre integrado el Consejo de Comunicación Audiovisual, cométese al órgano de aplicación, la convocatoria a un concurso público y transparente para seleccionar las señales comerciales previstas en el artículo 117 de la Ley que se reglamenta, dentro de los treinta (30) días corridos a contar desde la fecha de publicación del presente Decreto. Éste, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, elevará informe al Poder Ejecutivo a través de la DINATEL.” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Como bien lo destaca la Sala de Abogados del MIEM (fs. 639, pieza 2, A.A.) y la consulta glosada en autos (fs. 33 a 34, infolios), no existe previsión legal específica que permita identificar al órgano competente para la realización de las actuaciones dirigidas a la asignación de señales de televisión prevista en el artículo 117 de la Ley Nº 19.307.
Lo único que hay son disposiciones que refieren a los órganos con competencia en la materia para los servicios de comunicación audiovisual.
Así lo advirtió la propia promotora en el punto Nº 20 de su demanda, al consignar que “No existe en la ley 19.307 disposición alguna que específicamente ponga la aprobación de Pliegos y Bases a cargo de un órgano determinado para la selección de señales (y así lo establece la propia resolución 801/020, en su considerando xii), como sí lo hay para la selección de SCA” (fs. 14 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por otro lado, tampoco el artículo 74 del Decreto Nº 160/2019, estableció que el “órgano de aplicación” al que allí se refiere sea la
URSEC.
En este sentido, importa tener presente que una cosa es un servicio de comunicación audiovisual y otra diferente una señal de televisión que puede transportarse, precisamente, por prestadores de un servicio de comunicación audiovisual.
Ambos conceptos fueron definidos expresamente en la Ley Nº
19.307. En cuanto al servicio de comunicación audiovisual , el artículo 3º lo definió como “un servicio que proporciona una oferta estable y permanente de señales de radio o televisión.
Comprende, por tanto, una o más programaciones, con su respectivo formato, cada una de ellas entendida como la planificación y organización, en forma coherente, de una serie de programas de radio o televisión.” Mientras que la señal de radio o televisión fue definida como “una programación para radio o televisión que está asociada a un formato determinado.” Nótese además que el servicio refiere a una oferta estable y permanente -de acceso libre o restringido, según sea abierto o para abonados- de una señal o señales a los receptores.
Así las cosas, siguiendo esta línea de razonamiento, la Administración entendió que al no haber ninguna previsión legal sobre las competencias para la aprobación de los pliegos que dieron lugar al llamado a concurso público de señales, correspondía acudir a la competencia residual establecida por el artículo 66 de la Ley Nº 19.307.
En concreto, dicha norma estableció: “(Consejo de Comunicación Audiovisual). Créase como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo , sin perjuicio de su capacidad de avocación, el Consejo de Comunicación Audiovisual, que será responsable de la aplicación, fiscalización y cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y su reglamentación en todo lo que no se encuentre bajo la competencia del Poder Ejecutivo o de la Ursec.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Ahora bien, dado que el Consejo de Comunicación Audiovisual no se integró, resultó de aplicación lo previsto por el artículo 198 de la Ley Nº
19.307, norma que en su redacción original decía así: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual) .- A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual , las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley , las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo .” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Esto conduce a preguntarse si las competencias específicas del artículo 117 efectivamente fueron “creadas” por la Ley Nº 19.307 y la respuesta no puede ser otra que la afirmativa.
En efecto, es claro -y no ha sido controvertido- que el “deber de transportar” señales nacionales no existía con anterioridad a la Ley Nº
19.307, ni tampoco otro semejante, con lo cual cabe razonablemente concluir que el órgano al que correspondía intervenir era la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.
Pero la Administración hizo además un esfuerzo argumental por examinar la posibilidad de asimilar los servicios de comunicación y las señales e igualmente concluyó que aun en ese caso la URSEC no era competente para hacerlo.
En efecto, tal como se señala en el Considerando XIX) de la Resolución impugnada, “aun en el caso en que se insistiera en asimilar los conceptos de servicio de comunicación audiovisual y señal, se impone concluir en la incompetencia de la URSEC para disponer la aprobación de los pliegos, en virtud de que como se señalara, el artículo 63 de la Ley Nº 19.307 establece con claridad meridiana en su literal H) , que es al Poder Ejecutivo a quien compete aprobar los pliegos de bases y condiciones para la selección de interesados en prestar servicios de comunicación audiovisual” (fs. 648 a 648 vto., pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Y ello es exactamente así por cuanto en la norma de mención se dispuso: “(Competencias del Poder Ejecutivo ). En materia de servicios de comunicación audiovisual es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería, fijar la política nacional de servicios de comunicación audiovisual.
Compete directamente al Poder Ejecutivo:
(…)
H) Aprobar los pliegos de bases y condiciones para la selección de interesados en prestar servicios de comunicación audiovisual ” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
En definitiva, tanto con un razonamiento como con el otro, no caben dudas que la URSEC no era competente para aprobar los pliegos de bases y condiciones para la selección de interesados en prestar las señales previstas por el artículo 117 de la Ley Nº 19.307.
Y ello conllevó, como consecuencia natural, a la revocación de la Resolución Nº 97/2020, de 14 de febrero de 2020, que definió el orden de prelación del concurso público para brindar señales de televisión (para todos los servicios de televisión para abonados) en el marco de un procedimiento cuyas bases y condiciones habían sido aprobadas por dos Resoluciones (Nº 132/2019, de 10 de octubre de 2019 y su modificativa, Nº 138/2019, de 17 de octubre de 2019) viciadas de incompetencia.
V) El segundo agravio apuntó a señalar que, si alguna duda quedaba, el actual texto del artículo 198 de la Ley Nº 19.307 dado por la Ley Nº 19.384 expresamente hizo competente a la URSEC para las acciones que se entendía eran competencia de la Institución de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo y esto a partir del día 1º de diciembre de 2019, cuando se extendió la vigencia del nuevo artículo 198 retroactivamente al mes de enero del 2015, de acuerdo con el nuevo texto aprobado.
El aserto que plantea la promotora carece de todo sustento lógico.
En efecto, el razonamiento de la demanda fincado en la vigencia de la Ley Nº 19.834, desde el mes de enero de 2015, supone asignar una eficacia retroactiva a la Ley que no sólo se da de bruces con la máxima de derecho conforme a la cual, de principio, las leyes no tienen efecto retroactivo (artículo 7 del Código Civil), sino que también va contra con las más elementales pautas de interpretación.
Adviértase que el texto original del artículo 198 de la Ley Nº
19.307, ya empleaba la expresión “A partir de la vigencia de la presente Ley”. Entonces, a partir de una interpretación literal, sistemática y teleológica, queda fuera de toda duda que la modificación introducida por la Ley Nº 19.834, rige desde su vigencia, y no desde aquella atribuible a la Ley Nº 19.307.
Por otra parte, tampoco parece razonable que ante una consecuencia de tal magnitud y trascendencia el legislador no haya hecho la más mínima referencia a la cuestión.
VI) En último término, resta por analizar el tercer agravio, centrado en que el acto impugnado carece de motivación ya que la que existe refiere a Resoluciones ya firmes , sin perjuicio de la absoluta legitimidad de estas.
En lo que respecta a la firmeza que se alega, referente concretamente a la Resolución Nº 132/2019, de 10 de octubre de 2019 y su modificativa, Resolución Nº 138/2019 , de 17 de octubre de 2019, por las que se aprobó el pliego de condiciones generales , lo cierto es que, si la Administración advierte la existencia de un obrar contrario a derecho, ante un grave vicio de incompetencia de la URSEC, se encuentra habilitada a revocar lo actuado contra leggem.
Y frente a ello, no puede serle oponible la firmeza de dichos actos, que dieron cima a un concurso público que desembocó en un orden de prelación para brindar señales de televisión basado en reglas (pliego de condiciones generales) que habían sido aprobadas por un órgano incompetente (URSEC).
Cabe revalidar aquí lo expresado por la Corporación en sentencia Nº 595/2009, en la cual se consignó: “En concepto del Tribunal -tal como lo ha sostenido en múltiples pronunciamientos-, en principio , frente a un acto afectado de irregularidad que produce invalidez, se genera el PODER-DEBER de revocarlo por parte de la Administración, sea de oficio (como ha ocurrido en la especie) o a pedido de parte, en cualquier momento. Se trata de un “poder-deber” y es factible la declaración ex officio, justamente porque la Administración tiene el deber de ajustar su quehacer a Derecho. Ello es tan relevante, que el acto viciado o ilegal carece de aptitud para generar derechos subjetivos o intereses protegidos por el derecho, de ahí que tradicionalmente se afirme que no existen derechos adquiridos “contra leggem” (Cf. SAYAGUÉS LASO, E.:
“Tratado de Derecho Administrativo” T. I, pág. 521; CASSINELLI MUÑOZ, H.: R.D.J.A. T. 55, pág. 40; Sents. Nos. 343/90, 829/92, 866/92, 52/93, 252/93, 1157/93, 85/94, 291/94, 795/96, 229/98, 169/99, etc.)” (la negrilla no está en el original).
A mayor abundamiento, por sentencia Nº 432/2012, se advirtió:
“Como reiteradamente ha señalado esta Sede, por un lado, no existe la cosa juzgada administrativa y, por otro lado, media el poder-deber de la Administración de ajustar su actuación a Derecho y, en tal sentido, debe revocar los actos que reputa ilegítimos, sea por vía de recurso, petición o por otros fundamentos.
Al respecto, SAYAGUÁES LASO expresa que: “…el acto administrativo afectado de irregularidades que producen invalidez, puede ser revocado de oficio o a petición de parte en cualquier momento. Más aún, cabe admitir que la Administración está obligada a revocar el acto para ajustarse a derecho. La regla no ha sido alterada por la circunstancia de que en la reciente reforma constitucional se hayan establecido plazos estrictos para impugnar los actos administrativos ….” (Tratado…, tomo I, pág. 521 y ss.).
(…) Si, como se dijo antes, no existe la “cosa juzgada administrativa”, la Administración puede volver sobre sus pasos y revocar aquellos actos que cree ilegítimos...” (la negrilla no está en el original).
En lo que respecta a los otros aspectos de la motivación que se alegan como inexistentes, de la simple lectura de los Considerandos del acto impugnado se desprende que la revocación partió de un relevamiento de un vicio de incompetencia de la URSEC para aprobar las bases del llamado que culminó con el dictado de la Resolución Nº 97/2020 (véase fs. 646 vto. a 649 vto., pieza 2, A.A.).
Todo ello, sin perjuicio de los antecedentes del acto, principalmente el dictamen de la Sala de Abogados del MIEM cuyo pronunciamiento fue recogido prácticamente en su totalidad por la Resolución Nº 801/2020, que se procesa en autos (véase fs. 638 a 641, pieza 2, A.A.).
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad
FALLA :
Desestímase la acción anulatoria y en su mérito confírmase la Resolución impugnada.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).