Sentencia Definitiva N° 797/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de noviembre de 2022. No. 797 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “CAPPUCCIO, PABLO con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 296/2020). RESULTANDO : I) La parte actora promovió demanda anulatoria (fs. 18- 36) en contra de la resolución Nº 3598/2019, de 14 de agosto de 2019, emitida por el Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), por la que se dispuso: “ 1º) Aplícase al funcionario Dr. Pablo Vicente CAPPUCCIO PREZIOSO, Técnico III, Médico, (Programa 6, Correlativo 2735, Escalafón A, Grado 8) Presupuestado Titular y contratado por Comisión de Apoyo, perteneciente a la Unidad Ejecutora 006- Hospital Pasteur, una sanción consistente en la suspensión en el empleo por el término de 90 (noventa) días con retención total de haberes y descuento de la preventiva sufrida (…)”. Como fundamento de su pretensión expresó, en lo medular, que la conclusión arribada por la Administración, no describió la falta imputada (conducta inadecuada), no desarrolló los deberes funcionales violados en correlación con hechos probados e imputados y dio por probado un hecho, que no ha sido plenamente probado, ni siquiera por meros indicios. Así, no pudo acreditarse que haya sido el actor el que dio origen a la discusión de índole personal mantenida dentro del ámbito laboral y que hubiera agredido físicamente a la Sra. Méndez. Añadió que ni siquiera la justicia competente (Juzgado Especializado en la materia) con la característica que le impregna a la misma, arribó a una conclusión donde se dieran por probados tales hechos. Tampoco se probó que las discusiones que se traen como antecedente, de las que ha tenido también con otros funcionarios/as, hayan sido consecuencia de la relación sentimental que otrora tuvo con la funcionaria. Por el contrario, todos los elementos recogidos, ilustran lo contrario. Entendió que, a la luz de los hechos, la sanción impuesta luce desproporcionada. En tal sentido, apuntó que lo que resulta de obrados es que el funcionario mantuvo una discusión personal a puertas cerradas con una funcionaria, que no afectó el servicio asistencial ni la imagen de la Administración. El Reglamento disciplinario establece que para faltas intermedias podrán aplicarse suspensiones desde 16 hasta 90 días. En el caso, la imposición del máximo castigo, no resulta justificada. Manifestó que se vulneraron las normas del debido proceso, por cuanto los descargos efectuados por el compareciente nunca fueron debidamente tenidos en cuenta; tampoco tuvo oportunidad de controlar la producción de la prueba testimonial durante el sumario. Adujo que se violentó el principio de non bis in ídem , por cuanto se lo sancionó doblemente por el mismo hecho. Es decir, no solo se lo suspendió de sus funciones durante el período de 90 días, con retención total de los haberes, sino que luego del cumplimiento de la medida provisional no fue reintegrado al cargo de Dirección del Servicio Infectocontagiosas por el que percibía un salario mayor. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció el representante de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), a contestar la demanda incoada (fs. 46-52). Apuntó que surge de la prueba diligenciada que los hechos no solo fueron ratificados por parte de la Sra. Méndez, quien también fue sumariada, sino que de los testimonios de Murdocco y Olivera surge claramente que fue el Dr. Cappuccio quien requirió la presencia de la Sra. Méndez, valiéndose de su jerarquía, extremo que dio inicio al conflicto. También fue acreditado con la testimonial, que la Sra. Méndez volvió a su puesto de trabajo con “una huella de una suela en la ropa” y que se encontraba descompensada por lo que hubo que llamar al SAME. Por ello, no puede sostenerse como lo hace el actor, que no se acreditaron los hechos o que el servicio no se vio perjudicado o distorsionado. Sostuvo que más allá de las responsabilidades compartidas, la Sra. Méndez se vio vulnerada y agredida por el actor y; que el cuestionamiento del vínculo no refiere a la existencia del mismo, sino de la potencialidad de afectar el deber de imparcialidad, fincado en que el actor era el superior de la Sra. Méndez. Detalló que fue sugerido por el Instructor, la calificación de la conducta como grave, pero la División Jurídico Notarial indicó que la Sra. Méndez fue imputada de la comisión de una falta leve y; considerando el principio de proporcionalidad y circunstancias atenuantes del imputado, consideró que el Sr. Cappuccio incurrió en falta intermedia, por lo que la sanción impuesta no resulta ilegítima, excesiva ni infundada. Con relación a su cese en la Encargatura en el SEIC, éste se debió a la necesidad de reorganizar el servicio y dado el carácter provisorio del instituto, es potestad discrecional de la Administración. Así, tanto la asignación de dichas tareas, como su cese, pueden disponerse en cualquier momento, por razones fundadas, en la mejor calidad del servicio. Por otra parte, la referida resolución, de 7 de noviembre de 2018, fue notificada con fecha 8 de noviembre, es decir, meses antes de la culminación del procedimiento sumarial y aplicación de la sanción resistida, la que, además, no fue impugnada. Aseveró que no existió abuso ni exceso de poder, sino que la actuación de la Administración se ajustó a Derecho. El Sr. Cappuccio infringió lo preceptuado por los artículos 20 y 21 de la Ley No. 17.060 y artículo 15 del Decreto Nº 30/003, violando deberes funcionales. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba (fs. 54) y se diligenció la que luce certificada a fs. 131. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 134-137; y la demandada a fs. 140-141. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen Nº 182/2022, de 8 de abril de 2022, aconsejando la anulación del acto resistido (fs. 147- 152). VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 154), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, amparará la demanda instaurada acogiendo los agravios sustentados en los vicios en la motivación y desproporción en la sanción, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) En primer lugar, no le asiste razón al pretensor al invocar la ilegitimidad del proceder de la accionada con relación al cese de la encargatura que desempeñaba en el Servicio de Enfermedades Infecto Contagiosas (SEIC) del Hospital Pasteur. Reiteradamente ha destacado la Corporación que la encargatura es un vínculo que, por definición, tiene un carácter de total inestabilidad que otorga únicamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga, pero no supone la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. Y ello por cuanto no se está en el campo del ascenso ni de la carrera administrativa, por lo que debe descartarse la existencia de derechos adquiridos. Así, pues, tanto la designación de un funcionario en una encargatura, como su cese, resultan, en definitiva, expresión de la potestad discrecional del jerarca de organizar el servicio a su cargo, de la manera que estime más conveniente. En la especie, los fundamentos para el cese de la encomendación, fincados en la necesidad de reorganizar el Servicio, surgen expresamente detallados en la resolución que así la dispuso, Nº 590/2018, de 7 de noviembre de 2018, emitida por la Dirección del Hospital Pasteur (fs. 2 y vto. AA, pieza I); por lo que nada cabe objetar en este aspecto. IV) A juicio de la Sede, en el procedimiento disciplinario iniciado al Dr. Cappuccio se logró probar que éste mantenía con la Sra. Fernanda Méndez una relación conflictiva, con discusiones frecuentes que ocasionalmente afectaban el funcionamiento del servicio. Ello se desprende de las declaraciones testimoniales de las funcionarias Adriana Murdocco (fs. 269 AA, pieza II) y Mª Cristina Amengual (fs. 271 ibídem), así como de las declaraciones de los propios Cappuccio (fs. 273 ib) y Méndez (fs. 64 AA, pieza I). También resultó probado que el día 3 de mayo de 2018 tuvo lugar una discusión entre los Sres. Cappuccio y Méndez, en la que no hubo testigos presenciales. Según Cappuccio: “…Hubo una discusión por temas de índole personal, mutuamente se elevó el tono. Y no terminó en buenos términos (…) yo repelí la agresión física de ella. Ella me agredió físicamente primero y repelo dicha agresión, sacándomela de encima con las manos ” (fs. 273 ib.). Según Méndez: “ Fue una discusión, que en realidad comenzó con un mensaje a mi teléfono personal. Yo tuve por dos años una relación sentimental con él (…) Yo bajé al consultorio, donde estaba él atendiendo a un paciente, esperé que terminara de atenderlo y él me hizo ingresar. Allí, a puertas cerradas, empezó una discusión, que por otra parte no se escuchó nada, porque fue como en voz baja para que nadie escuchara. Él es muy violento verbalmente, no físicamente, pero en un momento derivó que los dos nos agarráramos de los pelos, y él me separó con la pierna, no con intenciones de pegarme sino de separar, por eso me quedó la marca del zapato en mi ropa (…)”. (fs. 64 y vto. AA, pieza I) El instructor sumariante y la División Investigaciones y Sumarios de ASSE entendieron que el sumariado había incurrido en falta administrativa grave, recomendando esta última, por dictamen de 10 de abril de 2019, una suspensión por el término de 179 días, con descuento de la preventiva sufrida (fs. 352- 353 AA, pieza II). Por su parte, la Dirección Jurídica Notarial, con fecha 24 de abril de 2019, se pronunció en los siguientes términos: “…tomando en consideración el principio de proporcionalidad o adecuación, así como las circunstancias atenuantes de responsabilidad del sumariado (ausencia de antecedentes disciplinarios), su colaboración y confesión (art. 185 del Procedimiento Administrativo y Disciplinario de A.S.S.E.), no se tiene el honor de compartir la calificación de falta administrativa ni la medida de la sanción imputada al sumariado de autos, considerando que el mismo ha incurrido en falta administrativa INTERMEDIA, por cuanto de la instrucción actuante no se ha podido acreditar en forma fehaciente que el Dr. Cappuccio haya sido quien diera inicio a la discusión mantenida con la Sra. Méndez, ni que efectivamente haya agredido físicamente a la misma (…)”. Se sugiere, como sanción, una suspensión de 16 días, con retención de haberes. (fs. 354-356 ibídem) Luego del informe transcripto, el Directorio de ASSE dictó la resolución impugnada (fs. 361 AA). De su texto emerge que la sanción aplicada se funda en que : “(…) el sumariado mantuvo una discusión de índole personal y presuntamente existió agresión física y verbal con su ex pareja, la funcionaria Sra. Fernanda Méndez, quien se desempeña en el sector de Farmacia del Servicio de Enfermedades Infecto Contagiosas (SEIC) (…) CONSIDERANDO: I) Que surge probado que el funcionario incurrió en una falta administrativa grave al violar los deberes funcionales establecidos en el Decreto 30/2003 II) Que tomando en consideración el principio de proporcionalidad o adecuación, así como las circunstancias atenuantes como ausencia de antecedentes disciplinarios, su colaboración y confesión, y que no se ha podido acreditar en forma fehaciente que el Dr. Cappuccio haya sido quien diera inicio a la discusión mantenida con la Sra. Méndez ni que haya agredido físicamente a la misma, se califica la falta administrativa como intermedia”. V) Conforme viene de relatarse, se comparte el vicio en la motivación invocado por la parte actora. En la resolución resistida existe una inconsistencia, por cuanto en el Considerando I) se afirma que el funcionario incurrió en una falta administrativa grave, mientras que en el Considerando II) se califica a la falta como intermedia. Por otra parte, no se individualiza de forma suficiente y precisa la normativa infringida o los deberes funcionales incumplidos. Establecer genéricamente que el funcionario violó “ los deberes funcionales establecidos en el Decreto 30/2003”, considerando que alrededor de cuarenta artículos de dicho Decreto prevén deberes funcionales, no constituye una referencia normativa suficiente para fundar una suspensión de 90 días. Máxime a la luz de que los informes elaborados por distintas Divisiones, en el marco del procedimiento administrativo, no coinciden en la calificación de la falta cometida ni en la sanción a aplicar. Resulta trasladable, en la emergencia, lo expuesto por CAJARVILLE en cuanto expresó: “En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en si misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos. Si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2012, 3ª Edición, ps. 32 -33). VI) No obstante lo anterior, la resolución, además, se aprecia ilegítima por cuanto, pese a valerse de la fundamentación esgrimida en el informe de fs. 354 AA, parafraseando el fragmento en el que se expresa que “ no se ha podido acreditar en forma fehaciente que el Dr. Cappuccio haya sido quien diera inicio a la discusión mantenida con la Sra. Méndez, ni que efectivamente haya agredido físicamente a la misma (…)”, la misma dispone aplicar una sanción de 90 días y no de 16, como sugería el informe transcripto. Tal decisión, se toma sin explicitar fundamentos, pese al significativo aumento del quantum sancionatorio. Debe tenerse presente que para la Administración –según la propia resolución hostilizada- no se logró probar agresión física por parte del Dr. Cappuccio. Solo se acreditó que éste y Méndez mantenían una relación conflictiva, que solían tener discusiones personales y elevadas de tono en el lugar de trabajo, y que el 3 de mayo de 2018 tuvo lugar una de éstas. Esos son los hechos que surgen probados en el expediente administrativo, que si bien representan inconductas que pueden reputarse infracciones a los deberes funcionales (arts. 15 y 16 del Decreto Nº 30/2003), no parecerían justificar una suspensión de 90 días, tratándose de un funcionario sin antecedentes sancionatorios. Esencialmente, ante la ausencia de explicación respecto del apartamiento de lo aconsejado en el informe de la Dirección Jurídica. Ha de resaltarse, que el guarismo de 90 días de suspensión es la máxima sanción posible para faltas administrativas intermedias (art. 215 del Procedimiento Disciplinario de ASSE). De manera que, como bien señala la Procuraduría del Estado: “ Pudo y debió la Administración demandada acreditar fundadamente los motivos por los cuales, apartándose de la sanción sugerida por la Asesoría Letrada, se aumentó la misma en forma abultada”. Sobre el punto, ha dicho CAJARVILLE que: “En nuestro país, la adecuación razonable de lo dispositivo a los motivos como requisito de legitimidad ha sido encarada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo fundamentalmente en materia de sanciones disciplinarias, pero constituye sin duda un criterio generalizable. La jurisprudencia fue al principio vacilante, pero en los últimos años ha afirmado constantemente su control sobre la limitación razonable en el ejercicio de los poderes en relación a los motivos y la proporcionalidad entre motivo y contenido del acto como requisito de su legitimidad, principalmente en materia disciplinaria, pero también fuera de ella.” (Aut. y Ob. cit., ps. 60-61). Y, el referido autor, en cuanto al ajuste o adecuación de la parte dispositiva del acto a sus supuestos de hecho, resalta la importancia del respeto al principio de proporcionalidad. En esa línea de razonamiento, señala que: “La apreciación cuantitativa de la adecuación es posible, no sólo cuando la consecuencia jurídica es cuantificable (una multa, una suspensión), sino también cuando diversas consecuencias posibles, aunque de distinta naturaleza, son de alguna manera cuantitativamente comparables (por ejemplo, la destitución que es más grave que una suspensión o una multa). La adecuación cuantitativa se traduce en la proporcionalidad del contenido dispositivo a la circunstancia de hecho; la desproporción puede producirse por exceso o por defecto.” (Autor y ob. cit. ps. 46-47).” (Véanse, en tal sentido, sentencias Nos. 468/2011, 140/2017, 322/2016, 333/2019, entre otras). Bajo las precedentes coordenadas, se estima que, en la especie, la relación entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta imputada no resulta proporcional a la repulsa administrativa, verificándose por tanto un vicio de exceso en el ejercicio de la potestad sancionatoria. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).