Sentencia Definitiva N° 794/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de noviembre de 2022. No. 794 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ARTIGAS ABOU-NIGM, LEONARDO Y OTROS con ESTADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de Nulidad” (Ficha N° 387/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 29 que con fecha 24 de junio de 2019 comparecieron Leonardo ARTIGAS, Emely MESQUITA, Richard BONDARENCO, Mónica NÁPOLI, Martha SENCIÓN, Alexandra MACHADO, Raúl MARTÍNEZ, Colomba BIASCO, María Leticia VIERA y Virginia SILVESTRE entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 076/2018 de 17 de setiembre de 2018, dictada por el Director General de Registros, que no hizo lugar a la petición formulada por varios funcionarios respecto a la adecuación de su situación funcional a la de los contratos de provisoriato (fs. 137 y 138 A.A.). Indicaron que eran funcionarios públicos dependientes de la Dirección Nacional de Registros, contratados bajo la modalidad de “contrato de trabajo” regulado por el art. 92 de le Ley N°19.121. Señalaron que la descripción de tareas de los contratos suscriptos era similar a la descripción de tareas propias de un cargo Grado 4, Escalafón A, Escribano. Agregaron que, sin perjuicio de la identidad de funciones, el personal ingresado bajo la modalidad de “ contrato de provisoriato”, previo a ocupar los referidos Grado 4, percibía una remuneración mensual significativamente mayor que los comparecientes. Recordaron que la desigualdad en el trato se verificó en el régimen horario que realizaban algunos funcionarios de la modalidad provisoriato, que se había reducido a 30 horas semanales, y en la exclusión expresa de los cursos de capacitación que eran impartidos solamente para los funcionarios presupuestados. Invocaron la ilegitimidad de la resolución atacada en tanto contraria a los principios generales de igualdad y justa remuneración, así como al principio de verdad material, asignando preeminencia a las formas jurídicas respecto a la realidad sustancial, sin norma que habilitara dicho obrar. Alegaron que la retribución de los funcionarios públicos estaba alcanzada por el principio general del derecho a la igualad, por lo que no se podían disponer diferencias retributivas para quienes desempeñaban las mismas tareas, con el mismo nivel de formación profesional, y en la misma unidad ejecutora. Destacaron la similitud de las características de ambos puestos de trabajo, a saber: provisión a través de llamados públicos (Uruguay Concursa), tener título de Escribano Público, mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones, e identidad de tareas profesionales asignadas. Refirieron que el Estatuto del Funcionario regulaba en el T ítulo III a los funcionarios contratados y establecía tres categorías, no obstante lo cual nada había previsto respecto de la forma de retribución, y que, por tal circunstancia, el Poder Ejecutivo había reglamentado el “contrato de trabajo” a través del art. 92 del Decreto 118/2014 y el “contrato de provisoriato” por medio del Decreto 130/2014. Manifestaron que ambas normas reglamentarias preveían que se suscribiría un contrato en el que se establecerían tareas, plazo, remuneración, lugar donde se desarrollaría y toda otra estipulación pertinente (art. 4 de ambos Decretos). Por su parte, el Decreto 130/2014 en su art. 6 establecía cómo debía determinarse la retribución bajo el régimen de provisoriato (integrada por el sueldo del grado respectivo y las compensaciones para ese puesto de trabajo), mientras que el Decreto 118/2014, al regular el “contrato de trabajo”, no lo había hecho, pero que, en función de su naturaleza estatutaria, no debería interpretarse como una concesión a la Administración de fijar a su arbitrio la retribución del contratado, como si fuera un empleador privado. Postularon que el art. 5 del Decreto 130/2014 era la norma an áloga que debía aplicarse a la situación de los promotores. Concluyeron en la existencia de error en los motivos del acto al no condecir con la realidad que subyacía bajo las formas jurídicas, y en su insuficiente motivación, al no explicitar las razones de hecho y de derecho que sustentaban la denegatoria adoptada. En definitiva, solicitaron la anulación del acto impugnado. II) A fs. 56, con fecha 15 de agosto de 2019 compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Reseñó que los accionantes habían ingresado al Estado por Resolución de fecha 6 de marzo de 2017 por el plazo de dos años, habiendo suscripto nuevos contratos el 12 de marzo de 2019, en idénticas condiciones y sin oponer reparo alguno, por lo que resultaba de aplicación la teoría de los actos propios al existir una conducta contradictoria por haber consentido los términos del contrato. Agregó que los contratos de trabajo regulados en los arts. 91 y 92 de la Ley N°19.121 establecieron dos modalidades de contrataciones de carácter excepcional, con distinta regulación legal, y que la Administración no hizo más que aplicar la normativa vigente, esto es, realizó un llamado a concurso y suscribió los respectivos contratos de trabajo, de acuerdo a lo que preveía el art. 92 citado. Recordó que los referidos contratos eran los que unían a los actores con la Administración y regulaban su funcionamiento, y en los que se explicitaba concretamente el plazo de los servicios contratados, modalidad de pago, y tareas. Rechazó la alegada vulneración del principio de igualdad, en tanto la Administración tuvo un trato diferente ante situaciones que la ley estableció como diferentes, y consideró que, de haber actuado de otra forma, habría faltado al referido principio que, por demás, resultó una distinción razonable y objetiva. Indicó que en el Llamado Nº 0011/2016 se explicitó claramente el tipo de contrato, la carga horaria, la retribución nominal mensual, las tareas, el plazo y la modalidad legal, y adujo que fueron las normas jurídicas aplicables las que establecieron las diferencias. Controvirtió la falta de motivación del acto, y sostuvo que no era otra que el hecho de haber sido contratados por el régimen de la Ley N°19.121 art. 92, además del proceso de formación del acto. En suma, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Por Decreto Nº 7041/2019 de fecha 23 de setiembre de 2019 se tuvo por desistida de la acción a la Sra. Emely MESQUITA (fs. 66), y por Decreto Nº 4054/2020 de fecha 10 de agosto de 2020 a la Sra. Alexandra MACHADO y al Sr. Raúl MARTINEZ (fs. 122). IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 117. V) Alegaron las partes por su orden: los actores a fs. 127 y ss. y la demandada a fs. 134 y ss. VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 638/2021 que obra a fs. 156, aconsejando confirmar el acto impugnado. VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 076/2018 de 17 de setiembre de 2018, dictada por el Director General de Registros, que no hizo lugar a la petición formulada por varios funcionarios respecto a la adecuación de su situación funcional a la de los contratos de provisoriato (fs. 137 y 138 A.A.). Contra dicho acto, notificado a los accionantes el 20 de setiembre de 2018 (fs. 140 A.A.), interpusieron en tiempo y forma los respectivos recursos de revocación y jerárquico (el 1° de octubre del mismo año fs. 141 a 144 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 27 de abril de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se interpuso en tiempo y forma el día 24 de junio de 2019 (nota de cargo a fs. 51). II) El Tribunal, por unanimidad y de acuerdo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que c on fecha 2 de mayo de 2018 los accionantes presentaron una petición calificada, solicitando adecuar su retribución mensual a la de los contratos de provisoriato (fs. 2 a 39 de los A.A.). Anteriormente, por Llamado Nº 0011/2016 la Dirección Nacional de Registros había realizado un llamado de contrato de trabajo para hasta 20 puestos de Escribano/a con una carga horaria de 40 horas semanales (fs. 87 y ss. A.A.), y por Resolución del Presidente de la República de fecha 6 de marzo de 2017 se autorizó al MEC a contratar 19 escribanos bajo la modalidad contrato de trabajo en régimen de 40 horas semanales, por el término de dos años, prorrogable por idéntico plazo previa autorización de la ONSC (fs. 97 y 98 A.A.). Con fecha 13 de marzo de 2017 se suscribieron los respectivos contratos de trabajo (fs. 99 y ss. A.A.). Con fecha 2 de agosto de 2018, por informe de la Asesoría Letrada de la DGR, Dra. Beatriz GARGALLO, se sostuvo que: “Los contratos de trabajo regulados tanto en artículo 90 como el 92 de la ley 19121 establecen dos modalidades de contratación de carácter excepcional y no puede a mi juicio hablarse de vulnerar el principio de igualdad en la medida que no se confiere un tratamiento desigual a personas que se encuentran en la misma situación, sino que se brinda un tratamiento diferenciado a situaciones diferentes, la contemplada en el artículo 90 y la contemplada en el artículo 92, que como bien expresan los peticionantes tienen distinta regulación legal. (…). El vínculo jurídico es diferente en ambas modalidades de contratación como bien lo exponen los peticionantes en su escrito. De lo que viene de decirse surge a mi juicio la imposibilidad de acceder a lo solicitado.” (fs. 130 a 133 A.A.). Finalmente, se dictó el acto enjuiciado en autos (fs. 137 y 138 A.A.). IV) Los actores se agraviaron por considerar ilegitima la resolución enjuiciada por vulnerar los principios de igualdad, justa remuneración, y verdad material, en tanto se había asignado preeminencia a las formas jurídicas por sobre la realidad sustancial, sin norma que habilitara dicho obrar. A su vez, afirmaron la existencia de error en los motivos del acto y su insuficiente motivación. No se comparte su temperamento. IV.1) En primer término, corresponde consignar que los actores ingresaron a la Dirección General de Registros del MEC bajo el régimen de excepción que implica la modalidad de contrato de trabajo establecida en el artículo 92 de la Ley N°19.121. Dicha norma establece: “(Personal con contrato de trabajo).- Es el personal que en virtud de un contrato de trabajo, formalizado por escrito, desempeñe tareas transitorias, excepcionales, a término, o tareas permanentes específicas cuyo aumento de volumen transitorio no pueda ser afrontado por los funcionarios presupuestados, y cuya contratación se realiza con cargo a partidas para jornales y contrataciones, por el plazo de hasta dos años y prórrogas por idéntico plazo.” La referida modalidad contractual emerge del Llamado N° 0011/2016 (fs. 87 A.A.), de la Resolución dictada por el Presidente de la República de fecha 6 de marzo de 2017 (fs. 97 y 98 A.A.), y de los contratos de trabajo suscriptos con fecha 13 de marzo de 2017 (fs. 99 y ss. A.A.). En segundo término, las particularidades del vínculo estatutario entre los accionantes y la Dirección General de Registros se encontraban definidas en forma previa al ingreso de los mencionados a la función pública. Debe tenerse en cuenta que la aceptación del cargo por su parte implicó su emplazamiento en un estatuto particular, fijado unilateralmente por la ley para el cumplimiento de los fines del organismo. Sobre el punto, el Tribunal en Sentencia N° 446/2020 sostuvo: “En términos que mutatis mutandi son trasladables a la hipótesis de obrados, la Corporación sostuvo sobre el tópico: “Es por demás notoria la relación funcional (estatutaria), el vínculo jurídico especial que une al funcionario con la entidad estatal, y por el cual aquél se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente. Es en ese preciso ámbito que se dictó la resolución impugnada que trata acerca de materia típicamente de organización administrativa, de competencia privativa y discrecional del jerarca, que no afectó la carrera administrativa del funcionario ni su salario. Como señala FERNÁNDEZ, la relación funcional “determina una situación jurídica objetiva (que no considera la posición individual o subjetiva de cada funcionario), general y unilateral (los derechos, deberes y garantías son establecidos unilateralmente por el Estado y del mismo modo pueden ser modificados)” (CORREA FREITAS, Rubén - FERNÁNDEZ (rectius: VÁZQUEZ), Cristina: “Manual de Derecho de la Función Pública”, Pág. 38). Entonces, no existe un derecho subjetivo o interés tutelable de esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor convenga al interés de los funcionarios, por cuanto el principio es el opuesto: “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”, principio que surge del art. 59 de la Constitución de la República (…). A su vez, en materia de horarios, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal sosteniendo que es legítimo que la Administración pueda variar el horario en forma unilateral en función de las necesidades del servicio: Sents. 305/1994, 564/2001, 883/2011, 1013/2011, etc.; más aún en el específico caso del actor, donde la modificación horaria únicamente le significó pasar a cumplir la carga horaria propia del cargo ocupado presupuestalmente en el Escalafón Administrativo, sin afectación del salario correspondiente. Obviamente, el instituto del jus variandi movilizado por el demandante en auxilio de su pretensión anulatoria, aplicable al contrato de trabajo, pierde toda eficacia a poco que se repare que, en la emergencia, se está ante una situación estatutaria y no contractual.” (Cfme. Sentencia 712/2014). En similares términos se pronunció la Corporación en la sentencia No. 982/2017, cuando expuso: “Como enseña CASSINELLI MUÑOZ el carácter estatutario del vínculo que liga a los funcionarios públicos con el Estado, determina que no tienen un derecho adquirido a que se conserve su situación; es decir, sus derechos o deberes. Al ingresar a la relación de empleo público adquiere los derechos que emergen de su situación estatutaria. Expresa textualmente el Maestro que: “Estos no tienen su fuente en el contrato de trabajo si no en reglas de Derecho, en disposiciones de carácter general que describen en abstracto los derechos y obligaciones de cada categoría de funcionarios.” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio; “Derecho Público”, FCU, Montevideo, 2009, pág. 472; en el mismo apuntan SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 1998 especialmente págs. 225- 226 y 284 y CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Concepto constitucional de funcionario público y diversidad de regímenes constitucionales” en AA. VV.: “Pasado presente y futuro del Derecho Administrativo uruguayo” (Carlos E. Delpiazzo: Coordinador), Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2012, pág. 22 y, del mismo autor, en un sentido similar, véase también: “Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, Montevideo, 2008, págs. 488 a 497; en jurisprudencia véase las Sentencias 891/1997, 380/2013, 45/2014 y 480/2014).” IV.2) Ahora bien, respecto a los denominados “contratos de provisoriato” a cuya modalidad peticionaron adecuarse los accionantes, emerge de los antecedentes agregados a la causa que por Resolución N°52/017 de la Ministra interina de Educación y Cultura de fecha 26 de enero de 2017 se dispuso autorizar el llamado a concurso abierto de oposición y méritos para proveer cinco puestos de Escribanos bajo la referida modalidad de acuerdo a lo establecido por el artículo 90 de la Ley N°19.121 (fs. 41 a 43 A.A.), convocatoria a concurso que se materializó a través del Llamado N° 0081/2017 y sus respectivas bases (fs. 51 y ss. A.A.). De modo que e ntre ambas convocatorias ( Llamado N° 0011/2016 fs. 87 A.A. y Llamado N° 0081/2017 fs. 51 A.A. ) medió casi un año de diferencia, y ello torna decisivo el argumento dado por la demandada respecto a la posibilidad con que contaban los promotores de presentarse al segundo proceso de selección, cuyo período de postulación prácticamente coincidió con la suscripción de su contrato original, máxime cuando la modalidad de contratación suponía, conforme el régimen vigente en su momento, un plazo máximo de 15 meses en régimen de provisoriato y permitía su eventual incorporación con carácter de presupuestado (veáse fs. 51 A.A.). Por tanto, resultaría ocioso debatir sobre uno u otro régimen legal cuando las condiciones de postulación fueron claramente conocidas y aceptadas, tanto al momento de iniciar el vínculo como en ocasión de su posterior renovación en 2019 (véase fojas 2 carpeta rosada en 74 fojas). En consecuencia, los actores conocían perfectamente y de antemano -más tratándose de profesionales del derecho - sus condiciones de ingreso a la función pública y el régimen de contratación al que estaban sometidos, todo lo cual conformó su situación funcional estatutaria, que era, por cierto, normativamente distinta a la contemplada para el entonces régimen de provisoriato regulado en el artículo 90 de la Ley N°19.121. Además, entiende el Tribunal que el cambio en la modalidad de contratación de funcionarios que ingresaron bajo un determinado régimen hacia otro legalmente estatuido siempre que existieran condiciones para ello, es potestad discrecional de la Administración contratante, que legítimamente no entendió del caso ejercerla. Es de verse que la Ley Nº 19.996, de Rendición de Cuentas Ejercicio 2020, de 3 de noviembre de 2021, vino a establecer las referidas condiciones para el cambio contractual solicitado por los ahora accionantes cuando en el inciso segundo del artículo 211 estableció que: “La Dirección General de Registros podrá contratar bajo el régimen de provisoriato establecido en el artículo 5º de la presente ley, con informe previo y favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil y la Contaduría General de la Nación , a quienes a la fecha de promulgación de la presente ley se encuentren contratados mediante la modalidad de contrato de trabajo establecido en el artículo 92 de la Ley Nº 19.121 de 20 de agosto de 2013” IV.3) De lo que se viene de exponer fluye el rechazo del agravio que hace caudal de la vulneración del principio de igualdad. Cabe recordar que el principio de igualdad se encuentra garantizado en la Constitución de la República (artículos 8 y 72) y que, si bien no impide establecer diferencias de trato en la medida que existan diferencias relevantes, la existencia y relevancia de esas diferencias deben ser debidamente justificadas conforme a criterios de razonabilidad valorativa. En esa línea, n o se vislumbra vulneración alguna del principio de igualdad pues no se observan diferencias ni desigualdades arbitrarias dentro del mismo conjunto de funcionarios con contratos de trabajo, ya que su situación funcional era la misma. Y precisamente, el principio de igualdad no excluye la posibilidad de establecer diferentes categorías con tal que estén asociadas a conceptos de clase -generales y abstractos- y resulten justificadas por razones que puedan llegar a ser aceptadas y suficientes (cf. PERELMAN, Chaïm: “De la justicia” (1945), Trad. Ricardo Guerra, México, UNAM Centro de Estudios Filosóficos, 1964, o ALEXY, Robert: “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, págs. 347 y ss.). Al respecto, se comparte el temperamento consignado en el informe de la Asesoría Letrada de la Dirección General de Registro, antes transcripto en el Considerando III. IV.4) Tampoco se observa vulneración alguna al principio de justa remuneración. El Cuerpo, al analizar similar cuestión respecto a la aplicación del referido principio, sostuvo, entre otras, en Sentencia Nº 547/2018 que: “La Sala entiende actualmente que una lectura del Derecho vigente desde la Constitución -tendencia a la que se afilia- no permite descartar la aplicación de reglas constitucionales y legales precisas, en función de aplicar principios, que aparecen enunciados en un lenguaje con alto grado de indeterminación y exigen una labor interpretativa especialmente delicada, confiada al legislador y al juez. En efecto, el art. 54 indica que “la ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio... la justa remuneración” y el art.8 indica que “todas las personas son iguales ante la ley...” De lo que antecede se desprende que esos principios han de orientar al legislador y que el juez deberá tenerlos en cuenta para interpretar e integrar los eventuales vacíos. Pero se entiende que enunciados semejantes no habilitan al juez a decidir según su idea de lo justo, que la retribución acorde a cierto cargo, fijada de acuerdo a las normas constitucionales y legales vigentes, es injusta y debe ser modificada por aplicación de un principio de justicia -a igual trabajo, igual retribución- que no figura en el texto constitucional -a menos que esté en el inagotable art. 72- pasando por alto las normas constitucionales y legales que han reglamentado cómo se fijan y asignan las retribuciones a los cargos y funciones y en qué casos puede disponerse el pago de partidas especiales para contemplar situaciones especiales”. “Como acertadamente señala el Prof. Juan Carlos Bayón, si los principios permitieran exceptuar la aplicación de las reglas funcionarían como un caballo de Troya para el sistema… puesto que devastarían la condición distintiva de las reglas, que es la de ser razones excluyentes o perentorias para decidir, remitiendo invariablemente a ponderar entre reglas y principios (J. C. BAYON. La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p.361-362)”. Y si se trata de ponderar, en el caso, cabe priorizar la solución que mejor se ajusta al Estado de Derecho, que es la que indica que la administración debe regirse por las reglas especialmente dictadas a tal efecto y que el juez sólo puede ordenarle hacer lo que sea conforme a esas reglas. No debe el juez disponer pagos que no correspondan según los cargos que ocupan los funcionarios, salvo que se den las especiales condiciones que están regladas al efecto. Lo contrario arriesga imponer la justicia del juez en desmedro de la justicia de las reglas” (sentencia Nº 132/2018). En la especie, la remisión a principios generales, de vaguedad y amplitud tales como la “justa” remuneración, no puede esgrimirse como una válvula de escape a la relación estatutaria que identifica a la función pública. Así, la actora no acreditó encontrarse en el supuesto normativo habilitante del otorgamiento de la compensación en cuestión. Más aun, no fue acreditado cuál sería ese supuesto normativo relativo al otorgamiento de compensaciones por tareas extraordinarias. Por lo tanto, no resulta admisible que el Tribunal se sustituya en la discrecionalidad administrativa bajo la excusa de la aplicación directa de normativa constitucional, soslayando así el régimen estatutario que rige a la función pública” IV.5) Finalmente, no es de recibo el agravio fincado en la existencia de error en los motivos del acto y en su insuficiente motivación. Contrariamente a lo alegado por los actores y conforme viene de exponerse, la resolución enjuiciada se fundó en la normativa aplicable al caso esto es el artículo 92 de la Ley N°19.121. En conclusión, la Administración actuó dentro de sus competencias, conforme a derecho, y la resolución atacada no merece reproche jurídico alguno. Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el artículo 309 de la Constitución Nacional y los artículos 23, 24 y 25 del Decreto-Ley N°15.524, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)