Sentencia Definitiva N° 790/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de noviembre de 2022. No. 790 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “OLMOS MARTÍNEZ, JUAN ANDRÉS con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE ROCHA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 629/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 1687, de 9 de julio de 2019, dictada por el Intendente Departamental de Rocha, mediante la cual dispuso: “Dar por concluido el sumario administrativo instruido al fun cionario Juan Andrés Olmos (…), disponiendo la aplicación de una sanción de seis meses de suspensión con la privación de los haberes correspondientes, efectivizando los días de suspensión pendientes si la preventiva hubiera sido menor a la suspensión impuesta, y si la misma conllevara la retención de mayor cantidad de haberes que los ya retenidos, proceder a la retención de la diferencia resultante” (fs. 3 a 4, infolios y fs. 375 a 376, en carpeta verde de 396 fojas, A.A.). En resumidos términos, el accio nante esgrimió básicamente dos causales de ilegitimidad del acto: i) vicio en los motivos ; y ii) desproporción de la sanción. A su vez, sobre la primera causal, sostuvo la existencia de vicios de carácter formal y sustancial. En lo que respecta a los vicios formales , se agravió acerca de la violación a las mínimas garantías procedimentales porque: a) el Intendente Departamental articuló un procedimiento “ sui generis” en el cual lejos de recogerse la prueba previo al informe del órgano asesor, se previó un informe “in voce” , reservado y exclusivamente por su intermedio, en violación al principio de imparcialidad; b) al concurrir a solicitar copia de su expediente a la oficina del Asesor Letrado acompañado de su hija este le dijo que no era posible dársela y sin que él haya dado motivo alguno este lo denunció por amenazas ante la Seccional Policial; c) dicho abogado a posteriori no se excusó cuando el expediente fue recibido de la Junta Departamental y le sugirió la sanción que en definitiva se le impuso; d) además el Intendente lo tildó en un programa radial de mentiroso, embustero y corrupto antes de que se hubiera dictado la Resolución de clausura. Por esos dichos, lo denunció penalmente y promovió un proceso de daños y perjuicios. En lo que concierne a los vicios sustanciales , cuestionó que la impugnada se funda en hechos que no son ciertos y tampoco están probados No existió desviación de los mecanismos de percepción de partidas de viáticos. Los mismos siempre fueron percibidos en forma directa, tal como lo documentó en actas y siempre fue ese el procedimiento utilizado del que además estaba al tanto su supervisor directo, el Director General de Obras Ingeniero Pertusso. Tampoco quedó acreditado que haya utilizado medio coercitivo alguno para el pago de los suministros adeudados. Resulta imposible imputarle falta al actor sin hacerlo a su supervisor también. El procedimiento de cobro de las partidas, lejos de irregular, fue autorizado por este y por ende no configura falta alguna. Por otro lado, con respecto a la desproporción de la sanción, adujo que salta a la vista que resulta desmesurada habida cuenta de la naturaleza de los hechos imputados y su escasa gravedad. En todo caso, el pago directo constituye una falta mitigada por el aval de su superior. En definitiva, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 10 a 21 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Intendencia Departamental de Rocha, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En cuanto a lo s vicios formales, en ningún caso el procedimiento sumarial fue violatorio de las más mínimas garantías procedimentales. La instancia de asesoramiento previo del Intendente antes de disponer el sumario constituyó una medida de prudencia y buena administrac ión. Ante la información de una eventual conducta irregular, el Intendente solicitó asesoramiento. Lejos estuvo ello entonces de constituir un procedimiento “sui generis”, sino que el jerarca obró conforme a sus facultades naturales. La decisión de instruir el sumario fue así debidamente fundada. Por otro lado, el actor pretende cuestionar las bondades del procedimiento atacando la imparcialidad del informe letrado, tratando de debilitar su eficacia por coincidir la persona informante. El informe previo no se encontraba inserto en el sumario y el informe letrado posterior al mismo fue teniendo en cuenta las circunstancias emergentes del procedimiento disciplinario. No existió predisposición alguna contra nadie, en especial con respecto del actor, a quien ni siquiera se conoció hasta el desafortunado incidente en que este concurrió al despacho del asesor letrado, Director (I) de la División Jurídica. No es cierto, que cuando este concurrió a solicitar el expediente con su hija se le haya negado su acceso, sino que se le informó que no estaba en poder del letrado, ni en condiciones de serle entregado. Tal visita culminó con amenazas del Ing. Olmos que dieron lugar a que se le formulara una denuncia policial. En lo que respecta a cualquier mención que f uera del ámbito del procedimiento hubiera pronunciado el Sr. Intendente, hace relación con su función política, siendo ajena a la función administrativa, la que, a la luz de las emergencias del expediente, queda claro, que fueron ejercidas con total imparcialidad e independencia. Por otra parte, la pretendida sanción al Director de Obras es totalmente ajena a la conducta del actor que dio lugar a la instrucción del procedimiento disciplinario y la imposición de la correlativa sanción. Nada tiene que ver con su irregular obrar. La circunstancia central y por consiguiente cerno de consideración es que el Ingeniero Olmos condicionó reiterada y largamente la recepción provisoria, que reportaría al contratista la correspondiente partida por avance de obra, al cobro por sí y para sí de sumas de dinero que se incrementaban directamente con cada negativa a firmar la recepción de la obra, generando contra el contratista un círculo vicioso a su favor. A saber: mientras la obra estuviera en curso, el contratist a debía pagar al Ingeniero Olmos sus viáticos, los que este cobraba directamente sin control alguno de la Administración y al negarse a firmar la recepción de la obra se devengaban nuevos viáticos y así sucesiva y reiteradamente, lo que ocurrió en varias ocasiones. Pero la causal que este esgrimía para no firmar la recepción de la obra era que el contratista no le pagaba sus viáticos, no que la obra no estuviera terminada. Viáticos que a su vez eran instados para su cobro desde un correo electrónico persona l, pero que incluía en su nombre de usuario una referencia a la Intendencia Departamental de Rocha no autorizada, tendente a inducir en error al contratista. Así, el correo electrónico utilizado por Olmos para gestionar tales cobros era “jolmos.idr@gmail.com”, cuando los correos institucionales no corresponden al servidor de “Gmail”, sino que lo son al servidor rocha.gub.uy. Fue por ello que su conducta fue establecida como de coactiva, dando lugar a la calificación de la falta administrativa como gravísima. El Ingeniero Olmos pretendió obtener indebidos beneficios para sí - al incrementar el monto de las partidas que tenían por objeto cubrir viáticos con las sucesivas negativas a firmar la recepción provisoria de la obra - y puso riesgo de ser demandado por incumplimiento contractual. La por él pretendida atribución de responsabilidad a su jerarca directo, el Director de Obras, pretendiendo que él conocía sus conductas no atiende a la buena fe de dicho jerarca e intenta distraer la atención hacia factores colaterales. Su supervisor creyó en su honestidad y como era obvio, no iba a estar revisando la documentación de la obra ya que la tenía encargada el actor por ser su función. En la misma línea de distracción, el Ingeniero Olmos pretende interpretar d esviadamente las resultancias del sumario. El hecho que se hayan recomendado modificaciones a los pliegos licitatorios no significa que hayan cambiado las condiciones de percepción de los viáticos, que siempre debieron pasar por las arcas de la Intendencia , siguiendo los procedimientos y controles administrativos en lugar de ser cobrados directamente por el funcionario de manos del contratista, en ausencia total de transparencia. En cuanto hace a la presunta desproporción entre la sanción impuesta y la f alta cometida, ella no se produce. Se comprobó que el Ingeniero Olmos abusó de la buena fe de la superioridad, así como de la necesidad del contratista, manejando directamente fondos públicos. Aún cuando el destinatario final de los viáticos fuera el In geniero Olmos, el dinero pagado por el contratista debe pasar por las arcas de la Intendencia. El funcionario está para la función y no la función para el funcionario (artículo 59 de la Constitución). Todo ello además se dio en un contexto de coacción a l contratista, que se veía conminado a acceder a pagar las indebidas sumas que el Ingeniero Olmos les exigía contra la ilegítima contrapartida de no firmarle la recepción provisoria de la obra y obstaculizarle el pago del precio que por contrato le correspondía. Habida cuenta de ello, resulta claro la gravedad de la falta cometida, que acertadamente fue calificada como gravísima. Resulta claro, que la proporcionalidad entre falta y sanción se ajusta por demás. En definitiva, solicitó se desestime la de manda impetrada y se confirme el acto impugnado (fs. 28 a 35). III) Por decreto No. 9069/2019 (fs. 37) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 140. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 143 - 148 vto. y fs. 154 a 161 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 141/2022 y aconsejó amparar la demanda (fs. 164 a 169). VI) Puestos los autos para sentencia, pre vio pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 171). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 9 de julio de 2019 (fs. 3 a 4, infolios y fs. 375 a 376, A.A.) y se notific ó el 12 de julio de 2019 (fs. 377, pieza 1, A.A.). El 22 de julio de 2019, interpuso en tiempo y forma el correspondiente recurso de reposición (fs. 5 a 8 vto., infolios y fs. 379 a 385, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo med iante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución Nº 2014/2019, de 31 de julio de 2019, la que se notificó el 5 de agosto de 2019 (fs. 9, infolios y fs. 390, A.A.). La demanda se interpuso el 2 de octubre de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 22). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El origen de las actuaciones administrativas que dieron cim a a la Resolución sancionatoria que se procesa en autos , se remonta a la nota de fecha 17 de marzo de 2017, formulada por la empresa JD&M INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN al Sr. Intendente Departamental de Rocha y al Secretario General, mediante correo electrónic o en el que trasmitieron “la preocupación por la situación que estamos atravesando con el director de obra que nos supervisó en la construcción de la obra “Alcantarilla tipo H en camino 98” , la que inició el martes 13 de diciembre de 2016 y finalizó el día viernes 27 de enero de 2017, llegando a trabajar veintidós días hábiles. En lo medular de su planteo, señalaron que “Una vez finalizados los trabajos el 27 de enero, sin ninguna observación técnica recibida al día de la fecha actual, solicitamos certifi car la obra. Para nuestro asombro, se nos negó la certificación en correo de fecha 7 de febrero, imponiéndonos el Director de Obra la condición de cumplir con el punto 7 del pliego de condiciones, el cual habla de un pago por concepto de alimentación y viá ticos mensuales . La nota enviada vía e -mail, hace referencia a la solicitud de 2 periodos de pago y lo indica como condición para poder certificar los trabajos que ya habíamos realizado y estaban aceptados, perjudicándonos financieramente. Nuestra empresa estaba en desacuerdo con que debiera ser de 2 periodos, debido a que se trabajaron 22 días hábiles, lo cual correspondería un solo periodo y además según pliego, dichos gastos se debieron haber rendido contra boletas de alimentación durante la obra y nunca fueron presentados. Tampoco la nota indicaba como se debía realizar el pago solicitado, ni el monto del mismo. Luego de esta situación, el Director de Obra no nos dejó facturar el avance de obra realizado y en mail del 6 de marzo nos niega la posibilidad de presentar factura” (fs. 3 a 4, A.A.) (la negrilla no está en el original). A raíz de esta situación, el 27 de marzo de 2017, el Intendente Departamental se dirigió vía correo electrónico al Asesor Letrado de la Intendencia, Dr. Delpiano, consignando l o siguiente: “Envío documentación de la situación generada con una licitación de obra y el funcionario encargado de controlar la obra (ingeniero Director de Obra). Le ruego por cualquier duda o aclaración para efectuar el informe, me solicita la misma a mi o al Secretario General exclusivamente” (fs. 12, A.A.). La referida documentación adjuntada electrónicamente , parecería ser la que luce impresa y agregada al expediente de fs. 2 a 11 de los antecedentes. El 28 de marzo de 2017, el Dr. Héctor Delpiano e laboró un informe preliminar (fs. 13 a 17, A.A.) en el cual, tras relacionar la documentación que tuvo a la vista, advirtió que: “Tal como lo señaló en su Memorando el Señor Director General de Obras, Ing. Juan José Pertusso, la solución al cumplimiento de la obligación accesoria del pago de viáticos y gastos de teléfono celular a favor del Director de Obra Ing. Juan Andrés Olmos, además por el exclusivo período que comprendió la ejecución de la obra, tiene clara y sencilla solución, la cual opera mediante el descuento de las sumas respectivas del último certificado a cobrar por la empresa, “para que sean canalizados como corresponden al buen proceder”. (…) Ningún funcionario puede atribuirse potestades de cobro de suma de dinero alguna que debe ser abonad a a la Administración por efecto de cualquier relación jurídica, como en el presente caso, de un contrato de obra otorgado por la misma. Puede entonces concluirse que la actitud del Director de Obra Ing. Juan Andrés Olmos, fue ilegítima, ya que excedió sus potestades al negar el cumplimiento de una obligación principal por parte de la Intendencia en la ejecución de un contrato , actuando en nombre de ella, bajo la excusa del no cumplimiento por parte del contratista de una obligación menor y accesoria , que, además, tendía a otorgarle un beneficio directo, el cual pretendió incrementar a través del condicionamiento del cumplimiento de la obligación principal del otorgamiento del acta de recepción provisoria de la obra imponiendo para ello la contrapartida del pago de sumas de dinero que -si bien se encontraban previstas en el pliego de condiciones particulares, lo eran en determinadas condiciones -, no podían ser cobradas y administradas directamente por su destinatario final, sino que debían ser percibidas y asignadas por la Administración, en tanto constituir parte de las obligaciones asumidas por el co - contratante, a las que además otorgó un valor incremental por actividades que no llevó a cabo y solamente ante cuyo pago procedería cumplir con su obligación funcional. Esta situación hace presumir una clara situación de gravísimo incumplimiento de las obligaciones funcionales por parte del Ing. Juan Andrés Olmos , de violación de normas básicas del buen desempeño funcional (…) (…) Salvo mejor opinión superi or, se entiende que esta situación da mérito para la disposición de instrucción de un sumario administrativo al Ing. Juan Andrés Olmos a efectos de establecer si ha cometido irregularidades en su desempeño funcional en la ejecución del contrato relacionado con la licitación de marras y eventualmente, si correspondiere, disponer los correctivos que por derecho correspondan (…)” (fs. 16 a 17, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por Resolución Nº 822/2017 , de 6 de abril de 2017, el Int endente Departamental dispuso la instrucción de sumario administrativo con separación del cargo y retención del cincuenta por ciento de los haberes al funcionario Juan Andrés Olmos y designó como instructora sumariante a la Dra. Verónica Veró (fs. 18, A.A.). En el decurso de la primera etapa de la instrucción sumarial se adjuntaron sendos recaudos documentales a instancias de la instrucción, los deponentes y el sumariado, se practicó una inspección ocular en la Oficina de la Dirección General de Obras (fs. 69 a 71, A.A.) y se interrogó a las siguientes personas: i) Ingeniero Juan Pertusso, Director General de Obras (fs. 28 a 28 vto., A.A.); ii) Ingeniero Juan Andrés Olmos, encargado de control y dirección de obras en todo el Departamento y de la planificaci ón control de la caminería rural (fs. 43 a 46, A.A.); iii) Hugo Alcoba, representante de SERITEX S.A. (fs. 104 a 105); iv) Diego Batista, representante de la empresa HONORIO BATISTA (fs. 114 a 114 vto., A.A.); v) José Conito Vázquez, titular de una empresa que realizó obras para la Intendencia de Rocha (fs. 106 a 107, A.A.); y vi) funcionario Julio Cesar Iguinis (fs. 116, A.A.). El Ingeniero Pertusso al ser preguntado por el procedimiento para el cobro de viáticos de acuerdo con el pliego licitatorio respo ndió que: “En realidad el Pliego dice que hay que pagarle 25 UR ese dinero tiene que ir a Hacienda y volcarse en sus haberes” , precisando más adelante que los requisitos que debía cumplir la empresa contratada para la recepción de la obra apuntaban a “Que las obras estén de acuerdo al contrato” y que la obra encomendada cumplía con dicho requisito (fs. 28, A.A.) (la negrilla no está en el original). Por su parte, el Ingeniero Olmos al ser preguntado si la empresa JD&M CONSTRUCCIONES cumplió con los requisitos necesarios para la recepción de la obra por parte de la Intendencia de Rocha respondió que: “A mi entender no porque faltó cumplir con el artículo 7, cosa que fue notificada oportunamente al Director General de Obras. A la empresa se la notificó en tres oportunidades de ese incumplimiento e hizo caso omiso de esa observación.”. No obstante, al ser interrogado si la construcción de la obra le mereció observaciones indicó que: “No. Se cumplió dentro del plazo contractual” aclarando luego que no expidió e l certificado por el incumplimiento del artículo 7 del pliego y que después estuvo a lo que resolviera el Director General de la Obra, Ing. Pertusso (fs. 43, A.A.) (la negrilla no está en el original). A instancias del sumariado y en forma previa al confe rimiento de vista (véase el escrito de solicitud de probanzas de fs. 87 a 89, A.A.), declararon los testigos Alcoba, Batista, Vázquez e Iguinis, quienes con distinto grado de detalle atestiguaron acerca del mecanismo de pago directo de los viáticos en la O ficina de la Dirección General de Obras y/o al Ingeniero Olmos como una práctica usual (véase fs. 104 a 105; 114 a 114 vto.; 106 a 107; y 116, respectivamente, A.A.). El 11 de agosto de 2017, la instructora sumariante produjo un informe circunstanciado (fs. 136 a 140, A.A.) en el que luego de relacionar los hechos investigados y las probanzas diligenciadas concluyó que: “Surge probado que la obra se realizó en el período correspondiente a 25 jornales por lo que no hay respaldo probatorio alguno que justifique la exigencia de pago de tres períodos de suministros” (fs. 138, A.A.) (la negrilla no está en el original). A continuación, entendió que se habían configurado las siguientes irregularidades constitutivas de falta disciplinaria pasibles de sanción: i) desviación de los mecanismos de percepción de partidas de viáticos; ii) utilización de medios coercitivos a fin de obtener el cobro de dichas partidas; iii) incumplimiento de la obligación contractual contraída de realizar la certificación de avances de ob ra y recepción provisoria y definitiva (fs. 138 a 140, A.A.). Notificado el sumariado de la vista (fs. 142, A.A.), presentó descargos (fs. 181 a 192, A.A.) y solicitó el diligenciamiento de más probanzas. En esta ocasión se recabaron las siguientes decla raciones: i) Ingeniero Juan José Pertusso, Director General de Obras (fs. 197 a 201, A.A.); ii) Cra. Silvia Caitano, Directora de Hacienda (fs. 202 a 203, A.A.); iii) Marisa Machado, funcionaria de Secretaría General (fs. 207 y 249, A.A.); y iv) Adela Ojeda, funcionaria Jefe Administrativa de la Secretaría General (fs. 208 y 250, A.A.). Asimismo, se practicó prueba pericial sobre el correo electrónico jolmos.idr@gmail.com por un funcionario de la División Sistema s de la Intendencia Departamental de Rocha, en presencia del sumariado y su letrado (fs. 317, A.A.). Seguidamente, la instructora sumariante elaboró un nuevo informe circunstanciado del cual no luce fecha de elaboración (fs. 318 a 321, A.A.) en el que res eñó los descargos y probanzas producidas y reafirmó que las imputaciones de faltas se encontraban acreditadas. En tal sentido, sobre la desviación de los mecanismos de percepción de partidas de viáticos indicó que: a) la prueba incorporada de fs. 22 a 27 colide con el descargo formulado, surgiendo de dicha documentación que durante el tiempo que se recibían partidas por concepto de alimentación, traslados y teléfono hasta el año 2006, se ingresaban por Caja o mediante depósito en cuenta de la Intendencia d e Rocha; b) no hay ningún otro funcionario supervisor de obras que haya percibido partidas de dinero por algún concepto en forma directa de los contratistas, siendo Olmos el único Director de Obras que lo hacía; c) no existe prueba que conduzca a la conclusión que dicha práctica fuera conocida por el superior de Olmos, el Ingeniero Pertusso tomó conocimiento de ello una vez que la empresa realizó la denuncia. En lo que concierne a la utilización de medios coercitivos para obtener el cobro de partidas y el incumplimiento de la obligación contractual, señaló que la prueba obrante muestra que se efectuó por el superior de Olmos consulta a fin de determinar la viabilidad de la exigencia del cobro de gastos más allá del tiempo de duración de la obra y que una vez obtenida respuesta contraria a su procedencia Olmos igualmente insistió en sus reclamos, exigiendo el pago de tres períodos. A mayor abundamiento, surge demostrado que transcurrido en exceso el momento de paralización de la obra y no teniendo ninguna t area que cumplir en relación con la misma reclamó la entrega de un vehículo por el período de dos meses (según intercambio de mails de fs. 316). Así las cosas, concluyó que “No aparece creíble que una persona con nivel terciario de educación, con amplia solvencia y habilidades en el manejo de temas y situaciones relativas al área de su competencia como resulta infolios posee el sumariado, entienda legítima dicha conducta” (fs. 320, A.A.) (la negrilla no está en el original). Notificado de la nueva vista (fs. 353, A.A.) formuló nuevamente descargos (fs. 323 a 344, A.A.) y ofreció prueba testimonial con el fin de defenderse contra la nueva imputación de la solicitud de entrega de un vehículo luego de culminada la obra, obligación que se incluye en casi todas las licitaciones para realizar múltiples tareas que nunca se circunscriben exclusivamente a la obra por la que se recibe. Sobre estos aspectos declararon: i) José San Martín (fs. 347, A.A.); ii) Carlos Barboza (fs. 348, A.A.); iii) Julio Iguinis (fs. 349 , A.A.); y iv) Jorge Rodríguez (fs. 350, A.A.). El 16 de febrero de 2018, la instructora sumariante confeccionó otro informe circunstanciado (fs. 351 a 352, A.A.) en el que sostuvo que “la conducta observada al exigir un vehículo a la empresa contratista luego de culminada la obra y por un período excesivamente superior al de duración de la misma y condicionar a ello la correspondiente certificación, se manifiesta violatoria de lo previsto en el contrato y en las normas de conducta de función pública” (fs. 352, A.A.) (la negrilla no está en el original). Notificado de esta tercera vista (fs. 353, A.A.) el sumariado presentó sus descargos (fs. 354 a 359, A.A.). Luego emitió informe jurídico el Director (I) de la División Jurídica, Dr. Héctor Delpiano (fs. 362 a 366, A.A.), quien compartió las conclusiones a las que arribó la instructora sumariante en cuanto a la configuración de tres faltas administrativas de parte del sumariado en el desempeño de su tareas como Director de la Obra llevada a cabo para la empresa JD&M CONSTRUCCIONES, en el ámbito de la licitación abreviada, consistentes en: a) desviación de los mecanismos de percepción de partidas de viáticos; b) utilización de medios coercitivos a fin de obtener el cobro de dichas partidas; y c) incumplimiento de la obligación contractual de realizar la certificación de los avances de obra y recepción provisoria y definitiva de la misma. Sobre la primera imputación, indicó que efectivamente el Ingeniero Olmos percibía en forma directa, sin pasar por las arc as de la Administración Departamental, las partidas correspondientes a viáticos. Y si bien quedó razonablemente acreditado que dicha metodología de cobro directa constituía una práctica reiterada, ello no la convierte en una actividad lícita. No existe pre cedente administrativo contra leggem y la calificación de la falta es de grave. Con respecto a la segunda y la tercera imputación , el Ingeniero Olmos provocó el devengo de varias partidas adicionales de viáticos, más allá de las correspondientes al tiempo que insumió la verdadera ejecución de la obra, operando ello directamente a su favor a través de la omisión de certificar la recepción de la obra, generando un círculo vicioso imposible de evadir: ante el no pago de viáticos atrasados o de cada mes adicio nal de viáticos, en su caso, se negaba a la recepción de la obra, y con tal negativa se generaba un nuevo mes de viáticos pese a que la obra ya había sido terminada. Los viáticos para posibilitar el control de la obra (actividad principal) no constituyen la obra misma y, por lo tanto, avanzada o concluida la obra era obligación de la Administración que se produjera la certificación de sus avances. El condicionamiento realizado por el Ingeniero Olmos no puede ser calificado de otra forma que, de coacción, en post, además, de la obtención de un beneficio económico para sí. De esta manera, concluyó: “En definitiva, no cabe otra alternativa que considerar configuradas las faltas administrativas imputadas como de grave y de gravísima entidad, según detalle desarrollado ut supra, todo lo que dará mérito, salvo mejor opinión superior, a la imposición al Ingeniero Juan Andrés Olmos, de la sanción capital de destitución.” (fs. 365, A.A.) (la negrilla no está en el original). En consonancia con el temperamento a consejado, el Intendente Departamental de Rocha dictó la Resolución Nº 867/2019 , de 12 de abril de 2019, se solicitó a la Junta Departamental de Rocha la anuencia a los efectos de proceder a la destitución (fs. 368 a 369, A.A.), la que fue denegada por Resolución Nº 85/2019, de 21 de mayo de 2019, de la Junta Departamental de Rocha (fs. 371, A.A.). Atento a ello, el 7 de junio de 2019, el Director General de Secretaría de la Intendencia de Rocha solicitó nuevo informe letrado a la División Jurídica (fs. 372, A.A.) y dictaminó el Dr. Delpiano, quien aconsejó que al estar impedida la aplicación de la destitución procedía la máxima inmediata anterior prevista por el Estatuto, consistente en una suspensión por el término de seis meses con privación de los habe rse respectivos (fs. 373, A.A.). Finalmente, el 9 de julio de 2019, se dictó la Resolución Nº 1687/2019, que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 375 a 376, A.A.). III) El Tribunal, habrá de apartarse del temperamento anulatorio aconsejado en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 164 a 169) y se pronunciará por la confirmación del acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán. Conforme surge de los antecedentes, por Resolución Nº 3276/2016, de 7 de noviembre de 2016, la empresa RAMIREZ MARTÍN Y HEREDIA DIEGO. SOCIEDAD DE HECHO, resultó adjudicataria de la Licitación Abreviada Nº 18/2016, para la construcción de una alcantarilla tipo “H” en camino departamental Nº 98, en el Departamento de Rocha (fs. 240, A.A.). A raíz de desavenencias con el actor en cuanto al pago de suministros por concepto de alimentos y cargos de teléfono celular para la persona encargada de la Dirección de Obras (cláusula 7.2. del pliego licitatorio), la empre sa adjudicataria formuló denuncia ante el Intendente Departamental de Rocha. En opinión de la empresa, al haber finalizado sus trabajos el 27 de enero de 2017, sin ninguna observación técnica no correspondía que se le negara la certificación de avance de obras y tampoco que se le exigiera el pago de dos meses cuando el trabajo había insumido tan sólo veintidós días hábiles (fs. 3 a 4, A.A.). Dicha tesis fue sustentada también por la Administración desde el primer informe preliminar hasta el último de los que se produjeron en todas las distintas instancias del procedimiento disciplinario que se le instruyó al actor, concluyendo que su accionar fue irregular -básicamente- por: i) desviación de los mecanismos de percepción de partidas de viáticos; ii) utilización de medios coercitivos a fin de obtener el cobro de dichas partidas; y iii) incumplimiento de la obligación contractual de realizar la certificación de los avances de obra y recepción provisoria y definitiva de la misma. Por su parte, el actor controv irtió la ilegitimidad de su proceder y la comisión de las faltas que se le imputaron porque: i) el cobro directo de los viáticos era una práctica de uso común avalada por su superior, el Ingeniero Pertusso; ii) no ejerció ninguna coerción, sino que exigió el cumplimiento de la cláusula 7.2. del pliego de la licitación; iii) por ello, tampoco incumplió con la obligación contractual de certificación de los avances de obra. En concreto, la referida cláusula 7.2. estipuló: “El Contratista proveerá todo lo nece sario para suministrar, desde la iniciación hasta la recepción provisoria de la obra, alimentos (desayuno, almuerzo y cena) para la persona encargada de la Dirección de Obras. En tal sentido deberá preverse un monto de 25 unidades reajustables por mes . Asimismo, deberá pagar hasta el equivalente a $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil) más IVA por mes por concepto de cargos de teléfono celular , el que podrá ser pagado mediante tarjetas a tales efectos. El monto se ajustará según la evolución de las tarifas para teléfonos celulares. El pago de todo ello, se considera incluido en los rubros del contrato y no habrá pago directo por este concepto ” (fs. 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). En forma previa a ingresar al análisis de la controversia, importa destacar que no son hechos controvertidos que: a) la empresa JD&M CONSTRUCCIONES efectivamente cumplió con la realización de la obra encomendada dentro del plazo contractual (véase la declaración del actor, a fs. 43, A.A.); b) la metodología de cobro directo del rubro viáticos que aplicaba el actor constituía una práctica reiterada y que no se hacía en forma oculta o mediante subterfugio (véase el informe letrado del Director (I) de la División Jurídica, Dr. Héctor Delpiano, a fs. 364, A.A.). Por el contrario, los ejes de la cuestión de fondo giran en torno a: i) el conocimiento del superior del actor de los hechos investigados y su eventual incidencia sobre los reproches disciplinarios (que va desde la exoneración de su responsabilidad, por estar avalado, a la atemperación de la sanción, por la falta de control de este); ii) el convencimiento del actor de que obraba en forma legítima; iii) la falta de control de la Administración y del reproche a su superior (que lo exoneran de responsabilidad). IV) Delimitado lo anterior, se ingresará primeramente a la consideración de los vicios de forma, en virtud de la eventual incidencia que puedan tener sobre el fondo del asunto. En concreto, el promotor se agravió acerca de la violación a las mínimas garantías pr ocedimentales porque: a) el Intendente Departamental articuló un procedimiento “sui generis” en el cual lejos de recogerse la prueba previo al informe del órgano asesor, se previó un informe “in voce” , reservado y exclusivamente por su intermedio, en violación al principio de imparcialidad; b) al concurrir a solicitar copia de su expediente a la oficina del Asesor Letrado acompañado de su hija este le dijo que no era posible dársela y sin que él haya dado motivo alguno este lo denunció por amenazas ante la Seccional Policial; c) dicho abogado a posteriori no se excusó, cuando el expediente fue recibido de la Junta Departamental y le sugirió la sanción que en definitiva se le impuso; d) además el Intendente lo tildó en un programa radial de mentiroso, embustero y corrupto antes de que se hubiera dictado la Resolución de clausura. Por esos dichos lo denunció penalmente y promovió un proceso de daños y perjuicios. Sobre el punto, corresponde señalar que la unanimidad de los Ministros considera que no se config uró la violación a las mínimas garantías procedimentales que se alegan. En lo que respecta al procedimiento “sui generis”, el mismo no fue tal porque el Intendente Departamental, como jerarca, podía y debía informarse sobre la situación denunciada por la empresa adjudicataria y estaba dentro de sus potestades requerir el asesoramiento jurídico que entendiera como necesario para luego determinar los pasos a seguir. Y así lo hizo, no existiendo ningún obrar ilícito, ni ninguna violación a la imparcialida d, puesto que lo único que se hizo fue emitir un informe preliminar que dio fundamento a la instrucción de un sumario administrativo al actor a efectos de determinar la existencia o no de su responsabilidad disciplinaria, habiendo contado este con sendas oportunidades para el ejercicio de su derecho de defensa en las que pudo ofrecer pruebas, presentar descargos y diligenciar la prueba que propuso, todo lo cual emerge de la reseña del Considerando II) ut supra de la presente. En lo que concierne a la denegatoria de copia de su expediente , el Dr. Delpiano explicó que este no lo tenía en su poder y que, tras haber sido amenazado se vio en la necesidad de radicar la denuncia policial correspondiente. Más allá de la efectiva existencia o no de las amenazas, lo cierto es que no surge acreditado en autos que el expediente efectivamente lo tuviera el Dr. Delpiano, con lo cual ninguna indefensión le pudo generar al actor, quien por otra parte podía haber formalizado su solicitud de acceso al expediente si así lo deseaba. Con respecto a la no excusación del Dr. Delpiano luego que el expediente volviera de la Junta Departamental de Rocha (y luego del episodio de solicitud de acceso al expediente del actor), hay que tener en cuenta que lo único que hizo el referido profesional fue sugerir la sanción inmediatamente inferior a la de destitución, fundado en la circunstancia inhibitoria de la denegatoria del legislativo departamental y en la gravedad de las conductas que ya había sostenido que surgían comprobadas, en consonancia con los informes de la instructora sumariante. Así, pues, no se aprecia que haya habido una violación al deber de imparcialidad sino una ratificación de su anterior pronunciamiento, con el ajuste jurídico necesario en virtud de la denegatoria de la Junta Departamental. Por último, en lo que tiene que ver con las manifestaciones del Sr. Intendente en contra del actor, hay que tener en cuenta que las mismas no se tradujeron en una efectiva influencia de un obrar ilegítimo en el ámbito del procedimiento disciplinario, en el que, se reitera, se contó con todas las garantías del debido proceso, incluyendo la instancia de la Junta Departamental de Rocha. V) Despejadas las cuestiones formales, el cerno del pleito se circunscribe a determinar si e fectivamente se comprobó un accionar ilegítimo del actor y, en su caso, si la sanción que se le impuso resultó proporcional o no. Para el Tribunal , ambas cuestiones surgen razonablemente acreditadas en autos, habiendo el actor incurrido en la comisión de faltas de suma gravedad que justifican la sanción de suspensión que en definitiva se le impuso. Comenzando por la primera cuestión, debe de verse que, si bien la Administración reconoció que la práctica de cobro directo de los viáticos que ejercía el actor como encargado de la dirección de la obra era reiterada, ello no la convierte en legítima. Por otro lado, hay que tener en cuenta el contexto de los hechos, en los que el promotor fue mucho más allá del mero cobro y asumió, por sí y ante sí, una condu cta de Juez y parte, decidiendo no realizar una certificación de la obra a una empresa que ya la había terminado, incrementando a lo largo del tiempo el quantum de viáticos adeudados y exigiendo (véase fs. 6 a 11, A.A.), luego que la empresa había terminado su trabajo, que además le suministrara un vehículo por dos meses (véase fs. 316, A.A.). El actor, ingeniero de profesión, pudo y debió saber que semejante proceder excedía ampliamente sus facultades y contravenía las más elementales normas de función p ública, que exigen deslindar el interés privado o personal del público. Pero, además, pudo y debió saber que dichas obligaciones de suministro resultan accesorias a la obligación principal del contrato de la obra, no correspondiendo en modo alguno asumir un proceder reivindicativo que denegara sistemáticamente y de modo intransigente la certificación de la obra, incrementando además concomitantemente el monto a percibir por el no pago de lo que a su juicio correspondía por concepto de viáticos. Y sobre el particular, no surge probado que su superior avalara semejante proceder. En efecto, si bien puede resultar cuestionable la actitud pasiva que asumió al tomar conocimiento de los reclamos de la empresa, remitiéndola a resolver el tema con el actor (véa se el mail de respuesta cursado por este al Sr. Diego Heredia, a fs. 167, A.A.), ello no significa que aprobara su proceder. A tal punto no fue así que este tuvo la inquietud de consultar a Jurídica sobre el caso y se avino al temperamento que desde allí se le indicó (véanse las declaraciones del Ingeniero Pertusso a fs. 198, A.A.). Inclusive de las declaraciones del propio actor surge que el Ingeniero Pertusso le manifestó que no sabía qué hacer con el tema de la recepción de la obra (véase fs. 44, A.A.). Y no saber qué hacer con el problema planteado por la empresa adjudicataria ciertamente no equivale a aprobar el procedimiento seguido por el promotor. Como bien lo advierte el dictamen de la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Adm inistrativo, “ La conducta del Ing. Olmos, recae en una región dudosa, en la que puede entenderse que no se han cumplido, debidamente, algunas conductas que aparecen impuestas por el sentido común y que fueron recogidas por las siguientes normas contenidas en la Ley 19823, de 18 de setiembre de 2019, Código de Ética en la Función Pública. Si bien la conducta imputada es anterior a la vigencia de la citada ley, ésta consagra reglas que cabía tener por aplicables, aun anteriormente: a. Artículo 9º lit. d. Proh ibición de Intervenir en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, en la atención, tramitación o resolución de asuntos que impliquen un conflicto de intereses. b. Artículo 19º (Implicancias). Deber debe distinguir y separar radicalmente los intereses personales del interés público. “En tal virtud, debe adoptar todas las medidas a su alcance para prevenir o evitar todo conflicto o conjunción de esos intereses en el desempeño de sus funciones. Si considerare dudosa la existencia de conflicto entre el interés público y su interés personal, el funcionario deberá informar de ello al superior para que éste adopte la resolución que corresponda. Por razones de decoro o delicadeza el funcionario podrá solicitar a su superior que le excuse del caso, atenién dose a lo que éste resuelva...” (fs. 168 a 169, infolios) (la negrilla no está en el original). Este tipo de normas de función pública ya habían sido previstas por los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 17.060 y 17 del Decreto Reglamentario Nº 30/2003, que claramente establecieron el deber del funcionario público de distinguir y separar radicalmente los intereses personales del interés público, lo que no se verificó en autos a partir de la conducta asumida por el accionante. De esta manera, se coincide con la instructora sumariante en cuanto señala que “No aparece creíble que una persona con nivel terciario de educación, con amplia solvencia y habilidades en el manejo de temas y situaciones relativas al área de su competencia como resulta infolios posee el sumariado, entienda legítima dicha conducta” (fs. 320, A.A.) (la negrilla no está en el original). Y, como bien lo consigna el dictamen de la División Jurídica: “En todo caso, y ante un eventual incumplimiento de la mentada obligación accesoria (…) asistí a el derecho a la Administración de ejecutar el cumplimiento de la misma, acudiéndose para ello a los mecanismos legalmente previstos y por las vías procedimentales y/o procesales pertinentes (…)” (fs.365, A.A.) (la negrilla no está en el original). Por otro lado, tampoco operan como circunstancias exculpatorias la falta de control de la Administración (sobre la práctica del mecanismo de percepción directa de los viáticos por los eventuales beneficiarios) y la falta de reproche al superior del actor (por su eventual falta de control). Así, pues, el Tribunal considera que surgen suficientemente acreditadas las imputaciones que se atribuyeron al actor por la comisión de faltas graves (desviación de los mecanismos de percepción de partidas de viáticos a tra vés de la percepción directa por el beneficiario) y gravísimas (empleo de medios coercitivos a fin de obtener el cobro, incrementando el monto adeudado mes a mes, denegando la expedición del certificado de avances de la obra para habilitar el correspondien te pago e incumpliendo con la obligación contractual respectiva). VI) En último análisis, resta por considerar la segunda cuestión sobre la que estriba la litis, que consiste en resolver si la sanción de suspensión por el término de seis meses con priv ación de los haberes respectivos que se le impuso resultó proporcional o no. Sobre este aspecto, debe partirse de la premisa que el Tribunal, en principio, no puede revisar la graduación de la sanción aplicada por la Administración, salvo cuando se aprec ie una evidente discordancia de la infracción con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder (Cf. Ariel Gianola Mantegani, “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, p. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, p. 150 a 152, Rubén Dapkevicius, “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria” , Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, p. 97 a 105; Augusto Durán Martínez, “Proporcionalidad entre la falta y la sanción” , en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo, 1980, p. 134; Cristina Vázquez, “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción”, en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, 1989, p. 25 y siguientes; Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre actos administrativos” , en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, p. 4 9 a 78 y Susana Lorenzo de Viega Jaime, “Potestad sancionatoria y los límites de la discrecionalidad estatal” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo”, obra colectiva coordinada por María Cristina Vázquez Pedrouzo, FCU, Montevideo, 2011, p. 303 y siguientes, entre otros. En jurisprudencia, pueden verse sentencias Nº 470/1987, 99/1989, 282/1989, 667/1990, 212/1992, 400/1992, 253/1993, 607/1993, 1039/1993, 224/1994, 474/1994, 1041/1994, 322/2016, 336/2017, 333/2019, 601/20 19, 99/2020, 325/2020, 691/2020, 117/2021, 261/2021 y 102/2022, entre muchas). Conforme viene de analizarse en el Considerando V) ut supra , la Corporación estima que el actor incurrió en las faltas administrativas graves (desviación de los mecanismos de percepción de partidas de viáticos a través de la percepción directa por el beneficiario) y gravísimas que se le imputaron (empleo de medios coercitivos a fin de obtener el cobro, incrementando el monto adeudado mes a mes, denegando la expedición del certificado de avances de la obra para habilitar el correspondiente pago e incumpliendo con la obligación contractual respectiva). Tal proceder y la dilación que generó implicó la subordinación del interés público al interés particular del actor; perjudicando , a su vez, a la contratista, con lo cual la sanción de suspensión por el término de seis meses con privación de los haberes no rebasa , ni excede los límites de la discrecionalidad que ostenta la Administración en el ejercicio del poder disciplinario. En todo caso, la conveniencia o mérito del quantum dispuesto podrá ser discutible, pero no reviste, la manifiesta irrazonabilidad necesaria para acarrear la anulación del acto en sede jurisdiccional. En términos mutatis mutandis por sentencia Nº 1247/199 9, se consignó: “Aunque el cuantum de la sanción siempre resulta opinable (…), es de principio que está dentro del poder de discrecionalidad que tiene el órgano administrativo. Y la sanción aplicada , debidamente motivada y fundada, resulta del ejercicio de tal poder discrecional , y sin que exista indicio alguno de que obedezca a abuso o desviación de poder , por lo que queda fuera de la posible jurisdicción anulatoria del Tribunal.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, cabe replicar lo expresado en sentencia Nº 132/2004, en el sentido que al Tribunal “no le compete entrar en el ámbito de la discrecionalidad , al no someter a examen los aspectos referidos al mérito (oportunidad y conveniencia ; en el caso , la de aplicar sancione s más leves o menores ), porque no se ha demostrado que existiera una desproporcionalidad o exceso en la decisión impugnada que merite considerar que se ha configurado una desviación o exceso de poder .” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Se disiente así con el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto concluye que: “teniendo presente la previsión y ambigüedad del pliego de condiciones, el hecho de que el pago directo era una práctica constante y con ocida, la negligencia de la administración que pudo haber encausado el procedimiento y la presunción de inocencia que favorece al actor, admitiendo lo opinable de la solución, nos inclinamos por considerar que la aplicación de la máxima sanción posible , frente a la denegatoria de la venia , excede la pauta de proporcionalidad por lo que se estima adecuado amparar la demanda” (fs. 169, infolios) (el subrayado no está en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículo s 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fis cales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $43 .000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).