Sentencia Definitiva N° 781/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de noviembre de 2022. No. 781 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “MERLADET CORTACERO, OSCAR OMAR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 635/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nro. DP 118/2019, de fecha 14 de agosto de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, por la cual se denegó la solicitud de jubilación del demandante en virtud de no cumplir con los extremos normativos tanto para la jubilación por incapacidad física, como para el subsidio transitorio por incapacidad parcial (fs. 19 A/A). Contra dicho acto se interpusieron, tempestiva y adecuadamente, los recursos de revocación y jerárquico por parte del promotor (fs. 22 vto. y 23 A/A). La fundamentación respectiva obra de fs. 31 a 35 de los antecedentes. Por Resolución Nro. 615/2020, de 8 de junio de 2020, la Dirección Técnica no hace lugar al recurso de revocación, franqueando el recurso subsidiario en la forma de estilo (fs. 46 y vta. A/A). El Directorio del Banco de Previsión Social, por Resolución Nro. RD 20-26/2020 de 1º de julio de 2020, desestima el recurso jerárquico y notifica en forma personal al interesado (fs. 51 y 55, respectivamente A/A). II) Expresa el actor que la resolución aludida lesiona su interés directo, personal y legítimo (arts. 309 de la Constitución y 49 del Decreto Ley Nro. 15.524) siendo pertinente la acción entablada en cuanto la Administración no motivó el acto debidamente, realizando una valoración errónea del baremo, menoscabando los principios administrativos de solidaridad, universalidad objetiva y verdad material, vicios que afectan la motivación del impugnado. Precisa que la resolución que impugna denegó la solicitud de jubilación por imposibilidad física por entender que no cumple con los extremos de prueba exigidos por los artículos 19 y 22 de la Ley Nro. 16.713. Indica que surge del expediente que la Comisión Técnica determinó que las enfermedades alegadas no le provocaban una pérdida de capacidad de trabajo, valorándose las mismas en un baremo de 44,75%. Postula que ello es inadmisible, dado que sus dolencias físicas sí configuran una incapacidad absoluta y permanente para toda profesión y tarea habitual. Destaca que no surgen del informe los motivos en que se fundó la Comisión Técnica para determinar que no llega al baremo exigido por la ley para obtener el beneficio impetrado. Por lo tanto, la resolución carece de fundamento, los artículos 7 y 9 del Decreto Nro. 382/998, exigen que la Comisión Técnica brinde un informe fundado con respecto a la existencia o inexistencia de su incapacidad. Reproduce el tenor del art. 21 inciso 2do. del Decreto Nro. 30/03, que no admite fórmulas generales de fundamentación, manifestando que dicho informe fundado no existe en el expediente administrativo del caso, se aplica una fórmula general, no detalla las razones de hecho ni Derecho por las cuales no alcanza el porcentaje de baremo exigido por la ley para la jubilación solicitada. La Comisión Técnica no desplegó los esfuerzos necesarios para fundamentar su dictamen. Añade que solicitó que dicha Comisión le realizara un examen físico, por ser los únicos con conocimientos técnicos para evaluar su condición física, para tener el peritaje médico que le corresponde por Derecho, para no retacear su derecho de defensa y no vulnerar los principios de legalidad, verdad material, debido proceso y motivación. Es evidente, sostiene, la inexistencia de motivos para denegarle la jubilación por incapacidad, conforme parámetros de la jurisprudencia del Tribunal que invoca. Puntualiza que para obtener el beneficio impetrado, la Ley Nro. 16.713 exige que la incapacidad sea absoluta y permanente y que le impida realizar cualquier empleo o profesión habitual. La medida que determina la incapacidad es el porcentaje de baremo, entendido como colección de datos establecidos desde el punto de vista médico y médico legal que otorga a las secuelas un porcentaje de incapacidad funcional secuelar. Manifiesta que tras una nueva evaluación médica, el 24 de abril de 2020, se produce un nuevo dictamen de la Comisión Técnica, que determina que no configura una incapacidad, por cuanto el baremo otorgado a las enfermedades es de 48,47%; tampoco en el caso ello se encuentra fundamentando debidamente ni ajustado a Derecho. Entiende que el baremo que se le asignó no refleja la verdad material. Las lesiones que tiene le afectan su capacidad funcional y no le permiten realizar su profesión habitual ni otro empleo. La Administración, además de evaluar su condición sanitaria, debió tomar en cuenta los factores complementarios que determinan las posibilidades de reinserción laboral, recurriendo al concepto de Baremo Humanizado conforme desarrolla. Afirma que desde su niñez sufre dolores severos en columna vertebral, los que se han agravado con el paso de los años y su desempeño laboral, lo cual le impide tener una movilidad ágil. Adiciona que se someterá a operaciones en las manos y en los brazos por tendinitis, se le duermen los dedos y las manos y tiene que variar la posición constantemente, lo que le impide desarrollar tarea laboral alguna. Alega que la enfermedad le perjudicó su estado físico y cercenó toda posibilidad de trabajar, lo que hace injustificable el porcentaje de baremo asignado por la Comisión. Los médicos de la mutualista Asociación Española elaboraron sendos informes explicando su situación de salud que surgen agregados en las actuaciones, los que no fueron tomados en cuenta por la Comisión Técnica, hecho evidenciado en el porcentaje de baremo que se le asignó. Desarrolla los conceptos de “incapacidad”, “invalidez” y “permanente” que practican los autores que cita, a efectos de afirmar que surge probado fehacientemente que cumple con los requisitos exigidos por la ley, por tanto la Administración actuó en forma arbitraria, negligente y en su perjuicio en cuanto a la valoración de las enfermedades que padece. Indica que es un hombre de 65 años, las oportunidades de reinserción laboral son nulas en el estado en que se encuentra, siendo la edad también un obstáculo. En función del carácter alimentario de las prestaciones jubilatorias y la prevención de riesgo propia del Derecho de la Seguridad Social, la resolución que se impugna le impide desarrollar una vida digna, derecho que es consagrado en la Constitución (arts. 7, 72 y 332) y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 22). El Banco de Previsión Social, haciendo honor al principio de solidaridad y verdad material, debe otorgarle el beneficio impetrado. III) El Banco de Previsión Social contesta a fs. 26 y siguientes, controvirtiendo la pretensión deducida. Puntualiza que el marco jurídico que regula la situación del actor, son los artículos 19 y 22 de la Ley Nro. 16.713, modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley Nro. 18.395 y los Decretos Nros. 381/998 y 306/013. Manifiesta que el ente ha actuado conforme a la normativa jurídica vigente, su conducta en todo momento se ajustó a Derecho. El artículo 19 de la Ley Nro. 16.713, en la redacción dada por el artículo 4 de la Ley Nro. 18.395, establece los presupuestos que se requieren para que se configure la causal de jubilación por incapacidad. Por lo tanto, prevé los presupuestos para acceder a la pasividad por incapacidad absoluta y permanente para toda tarea, establece diferentes hipótesis para acceder a la prestación, en relación con los años de servicios computados por el trabajador, su edad, la causa por la que devino la incapacidad, etc., siendo el denominador común de todas ellas, la comprobación de la incapacidad del afiliado. El artículo 22 de la Ley Nro. 16.713, establece a su vez el subsidio transitorio por incapacidad en los términos que reproduce. Asimismo, el artículo 7 del Decreto Nro. 382/998, establece la intervención obligatoria del área de Medicina Laboral a los efectos de la elaboración del dictamen correspondiente, para que el Banco adopte la decisión definitiva. La norma es clara y contundente, es el Área de Medicina Laboral quien debe expedirse únicamente acerca de la eventual incapacidad que pueda ostentar el afiliado. Adiciona la cita de diversa jurisprudencia del Tribunal sobre el punto. Asimismo, el Decreto Nro. 381/998, aprobó el baremo para la valoración del grado de invalidez, siendo derogado posteriormente por el Decreto Nro. 306/013, el que prevé en su artículo 2, que la incapacidad absoluta para todo trabajo se configura con un 66% o más de invalidez. En el caso, el porcentaje de incapacidad del titular no le permite acceder a la jubilación por imposibilidad física. Relaciona que el actor se presenta ante el Banco de Previsión Social, el 29 de octubre de 2018, a efecto de solicitar la jubilación por incapacidad física. El 2 de abril de 2019 se expide la Comisión Técnica dictaminando en baremo de 42.27%. El 22 de mayo 2019, existe nuevo dictamen de la Comisión Técnica del que surge un baremo de 44.75%, lo que no le permite acceder a la jubilación por incapacidad total, ni al subsidio transitorio por incapacidad parcial. Se confiere vista al actor con fecha 11 de julio de 2019. En ocasión de recurrir, el demandante agrega documentación médica a efectos de modificar el baremo que le fue asignado. El 27 de abril de 2020, surge un nuevo informe, el cual dictamina que el titular no configura una incapacidad, por cuanto las enfermedades alegadas corresponden a un baremo de 48.75%. En conclusión, la incapacidad del actor fue analizada debidamente, teniendo en cuenta toda la prueba médica aportada, siendo resultado de este estudio que el Sr. Merladet no llegó a configurar una imposibilidad absoluta y permanente para toda tarea, lo que le dio lugar a una resolución denegatoria absolutamente fundada. Destaca la diligencia del ente al valorar toda la prueba ofertada por el titular, en cada una de las oportunidades que tuvo que hacerlo, teniendo por resultado tres dictámenes médicos, pero en ninguno de ellos pudo llegar al baremo que exige la norma. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 48 por la parte demandada. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 51/52 vta.; 55/59 vta.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nro. 94/2022 (fs. 62 a 63). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto proceso por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869). II) El Tribunal comparte lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, por consiguiente, desestimará la pretensión de nulidad incoada, al no entender de recibo los agravios articulados. III) Conforme surge de los antecedentes, el acto impugnado es el corolario de una solicitud de jubilación por imposibilidad física realizada en Montevideo, el 29 de octubre de 2018, por el Sr. Merladet ante la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (fs. 2/3 A/A). A fs. 3 vto., surge la Consulta de servicios prestados; los mismos, según detalle de fs. 9 vta. a 10, alcanzan la cifra de 21 años, 9 meses y 26 días. A fs. 9 surge el Dictamen Final de Comisión Técnica, de 24 de abril de 2019, que dictamina un baremo de 42.27%, expresando que “...no configura una incapacidad, por cuanto la/s enfermedad/es alegada/s no provocan una pérdida de la capacidad de trabajo amparable legalmente..”. Conferida vista previa al actor, comparece solicitando prórroga a tales efectos (fs. 15 vta. /16); vencida la misma, el interesado no se presentó en término. Su comparecencia de fs. 21, acaece luego del dictado del acto el 14 de octubre de 2019, ocasión en la que afirma que su situación de salud empeoró paulatinamente por lo que deberá someterse a una intervención quirúrgica “...de la cual no obra en este expediente ninguna documentación y se agregará con el presente escrito.” , peticionando una nueva graduación del baremo correspondiente en función de la referida documentación. Con fecha 16 de octubre de 2019, se interponen recursos de revocación y jerárquico (fs. 22 vta. /23). En ocasión de fundamentar sus recursos, se oferta la prueba documental que se detalla a fs. 34 vta. y se peticiona nueva evaluación. El actor, con fecha 25 de octubre de 2019, confiere su consentimiento a efectos que los peritos accedan a sus datos médicos, con las formalidades de estilo (fs. 25 vta.). A fs. 27, surge nuevo Dictamen de la Comisión Técnica, fechado el 28 de octubre de 2019, que dictamina un baremo de 44.75%. Posteriormente, a fs. 39, surge Dictamen de Comisión Técnica, de 29 de abril de 2020, que dictamina un baremo de 48,47%. Finalmente, la Administración desestima los recursos introducidos con expresa alusión a los informes médicos producidos, incluyendo la consideración del elaborado en el marco de la sustanciación de los recursos a pedido del interesado. IV) Según viene de relevarse, claramente el accionante no alcanzó en ninguno de los dictámenes realizados, el guarismo necesario de 66% o más de invalidez a efectos de acceder a la prestación por incapacidad total (art. 2do. del Decreto Nro. 306/013) y, en consecuencia, el actuar de la Administración no se funda más que en la normativa vigente. Corresponde señalar que el demandante no articuló prueba idónea alguna, que permitiera rebatir lo dictaminado por la Comisión Técnica del Organismo. Si bien el Tribunal puede controlar la rectitud jurídica del criterio técnico acogido por la Administración, no es menos cierto que en estos casos, corresponde, para desvirtuarlo, ofrecer el diligenciamiento de prueba pericial, que ilustre acabadamente a la Sede sobre eventuales desaciertos en el juicio técnico del que se ha valido la accionada. Así, resultan trasladables las consideraciones efectuadas en sentencia Nro. 244/2020, cuando se expresó: “A juicio del Tribunal, la Administración ha procedido conforme a derecho, determinando la incapacidad de la promotora mediante sus servicios técnicos competentes. Por el contrario, la actora no se desembarazó de la carga que la gravaba, consistente en aportar la prueba técnica necesaria a efectos de acreditar que efectivamente padecía la incapacidad que la hacía merecedora de la jubilación, lo que sella de modo negativo su reclamo. Al respecto, en términos que resultan aplicables mutatis mutandis, sostuvo la Corporación por unanimidad: “La ausencia de prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…). Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelente aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “… por la naturaleza de los hechos controvertidos…”. Señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren –necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 409/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Sentencia No. 636/2018 del 11 de diciembre de 2018 y No. 353/2019 del 4 de junio de 2019).” En el caso, no se acreditó situación diversa, ni en sede administrativa ni en autos. Si bien el actor brindó infolios el respectivo relevamiento del secreto profesional a efectos de incorporar su Historia Clínica y las Evaluaciones Médicas cumplidas (acordonado en 117 fs.) ningún otro elemento de juicio se aportó a efectos de revertir ninguno de los baremos asignados en el ámbito administrativo. No deja de advertirse lo gravoso que puede resultar para el justiciable costear un perito para cuestionar las conclusiones técnicas de la Comisión, pero claramente tales aspectos técnicos no pueden ser interpelados por la sola existencia de la Historia Clínica y su eventual contenido ni tal juicio técnico corresponde al Tribunal. Existen además mecanismos para obtener sin costo dictámenes. Por consiguiente, no se advierte en el caso errónea valoración de la situación del promotor ni apartamiento alguno los principios administrativos que invoca violentados; por el contrario, emerge de los antecedentes que la Administración procuró realizar nuevas evaluaciones médicas cada vez que fueran cuestionadas en el procedimiento, incluso en la sustanciación de los recursos introducidos por el titular. Tales circunstancias tornan, asimismo, carente de sustento el agravio asentado en una hipótesis de arbitrariedad En último lugar, las condiciones de salud que el actor aduce en ocasión de alegar de bien probado, que datarían del año 2021 y a futuro según expresa a fs. 52 de autos, podrán obviamente ser ponderadas oportunamente, pero en nada pueden incidir al momento de juzgar el actuar de la Administración que hoy se cuestiona. V) Idéntico razonamiento desestimatorio se impone respecto al subsidio por incapacidad parcial, previsto en el art. 22 de la Ley Nro. 16.713, en la redacción dada por el art. 5 de la Ley Nro. 18.385, en la medida que no surge que se haya incapacitado “...en actividad o en períodos de incapacidad compensada... ”, cualquiera sea la causa que la haya originado. Como expresa Procuraduría con acierto: “Dicho esto, cabe atender lo previsto por el art. 5° de la ley N° 18.395 sustitutivo del art. 22 de la ley N° 16.713 que enuncia las condiciones del acceso al subsidio transitorio por incapacidad parcial, esto es, el derecho a percibirlo se configura “en el caso de la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual, sobrevenida en actividad o en períodos de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado..”. En las tres evaluaciones de incapacidad realizadas por la Comisión Técnica - fs. 9,27 y 39 y 39v. AA - y que implicaron una asignación de incapacidad Baremo de 42.27%, 44.75% y 48.47% , el Área Prestaciones de Salud del organismo previsional actuando en el marco de los decretos Nos. 382/998 (arts.2° y 7°) y 306/2013 de 20.09.2013 fue concluyente acerca de que el compareciente, a la luz de las patologías sufridas – hipertensión esencial (primaria), diabetes mellitus no insulinodependiente y trastornos en los discos intervertebrales - “no configura una incapacidad, por cuanto la/s enfermedad/es alegada/s no provocan pérdida de la capacidad del trabajo amparable legalmente”.- Esto es, una vez analizada por el servicio médico del ente la prueba médica incorporada y efectuada la evaluación correspondiente, fue concluyente en el sentido de que no se configuró una incapacidad para la tarea habitual. Por lo que no procede el encuadre de su situación en lo previsto por el art. 5° de la ley N° 18.395 (Subsidio transitorio por incapacidad parcial).” Todas esas razones conducen al rechazo de la demandada de nulidad movilizada. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo F A L LA : Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación si correspondiere y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)