Sentencia Definitiva N° 765/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de noviembre de 2022. No. 765 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RIBOLLA LÓPEZ, BRUNO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 216/2020). RESULTANDO: I) La acción de nulidad, deducida a fojas 5 y siguientes, se dirige contra la Resolución s/n, de fecha 14 de mayo de 2018, mediante la cual el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso: i. la instrucción de sumario administrativo al Sub Comisario Bruno Ribolla López; y ii. la suspensión temporaria en el empleo y la correspondiente retención total de haberes del referido funcionario (fs. 42 A.A.). El Sr. Ribolla, Oficial de Policía de la Jefatura de Policía de Soriano relató que fue procesado sin prisión, el 29 de noviembre de 2017, por un “delito de abuso de autoridad contra los detenidos en concurso formal con un delito de lesiones personales” , por un hecho acaecido el 30 de abril de 2015, en la Seccional Primera de Mercedes, mientras era el Oficial de Tercer Turno y un detenido sufrió una lesión durante el tiempo de permanencia. Su procesamiento dispuesto en segunda instancia, fue comunicado a la Jefatura de Soriano por Oficio 248/18 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Mercedes de Primer Turno, a raíz de lo cual, se dispuso el sometimiento a sumario administrativo con medida preventiva de separación del cargo y retención total de haberes. Narró que durante la instrucción del sumario administrativo se pudo determinar quién fue el causante de la agresión y consecuente lesión al detenido y las circunstancias. Se determinó que el detenido Cremella fue lesionado por el Agente Julio Villar. Indicó que nunca fue reintegrado a la función. Aunque fue exonerado de responsabilidad se reservó la resultancia del sumario a las resultancias penales pese a la oposición expresa a tal decisión al evacuar vista, y que el 21 de junio de 2019 peticionó el reintegro. Los restantes funcionarios fueron sometidos a sumario administrativo sin medida preventiva y siguieron trabajando hasta la fecha, percibiendo su sueldo. En lo medular de su embate, expuso que no se pretende objetar la Resolución en la fase que dispuso la instrucción de sumario administrativo, en virtud de que éste era preceptivo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 88 inciso 1 de la Ley No. 19.135. Sin embargo, consideró contraria a Derecho la retención total de haberes y la suspensión temporaria en el empleo; y fundó su reclamo en la adopción de tales medidas de forma inmotivada, arbitraria y contraria a la naturaleza cautelar del instituto. Al respecto, argumentó que la Resolución está viciada en su motivación porque dispuso la retención total de haberes en aplicación de una norma que no resultaba aplicable al caso en examen: el artículo 88 de la Ley No. 19.315. A su modo de ver, como dicha disposición prevé la retención total de haberes en forma preceptiva mientras dure la reclusión o la medida alternativa dispuesta por la Justicia, y atento a que a su respecto el Juzgado Letrado de Mercedes lo procesó sin prisión y sin la adopción de ninguna medida alternativa, el fundamento normativo empleado por la Administración para dictar el acto impugnado fue equivocado. A partir de esto, sostuvo que es ilegal la retención total de haberes porque no hay ni prisión preventiva ni pena alternativa: ambos requisitos para que pueda operar la medida. En consonancia con el ya relevado vicio de motivación, explicó que no consta en la Resolución atacada ni en sus antecedentes, absolutamente nada se dijo sobre la situación y circunstancias del encausado; sobre los motivos por los cuales se decidió suspenderlo temporariamente en el empleo y retenerle la totalidad de los haberes. Más adelante, ahondó en que la separación del cargo es una medida preventiva de naturaleza cautelar, cuya finalidad estriba en la instrucción de un sumario en que se preserve la prueba y se evite la injerencia del sumariado. En atención a tal naturaleza, consideró que, en el caso, no había nada que precaver ni garantizar, ya que el procesamiento dispuesto en noviembre de 2017, comunicado a la Jefatura de Soriano en abril de 2018, fue por un hecho ocurrido en abril de 2015. Así, entendió que el mero paso del tiempo determina que no sea de aplicación la medida preventiva, porque para el momento de ser dispuesto el sumario no solo habían transcurrido tres años del hecho objeto de instrucción, sino que tampoco prestaba servicios en el lugar donde ocurrió el hecho, ni tenía a su cargo a los restantes funcionarios vinculados. Sucesivamente a exponer las circunstancias por las que fue sumariado y su situación funcional en el Ministerio del Interior, puntualizó que, pese a que en dos sumarios administrativos los instructores concluyeron que no tenía responsabilidad en los hechos, no fue reintegrado a la función; extremo este que confirma la arbitrariedad del actuar de la Administración, que mantiene separado del cargo al funcionario exonerado de responsabilidad bajo el pretexto de no contar con todos los elementos. En síntesis, solicitó la anulación de la Resolución encausada. II) Conferido el traslado correspondiente, el Dr. Alejandro Rossi -en representación del Ministerio del Interior- compareció a fojas 23 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. En lo central de sus defensas, sostuvo que las medidas dispuestas encuentran su primera motivación en la normativa, más precisamente en los incisos 1 y 2 del artículo 65 del Decreto No. 1/016, de acuerdo con los cuales la Administración tiene la potestad, y no la obligación, de disponer la continuidad en el cargo, el pase provisional a otras tareas compatibles con la imputación, o la suspensión temporaria en el empleo. En un mismo orden, entendió que el acto impugnado se encuentra suficientemente motivado a raíz de lo consignado en su Considerando IV), a través del cual se manifestó “que los hechos imputados al funcionario policial ameritan la suspensión temporaria en el empleo con retención total de haberes”. Aunado a ello, argumentó que la naturaleza cautelar de la medida se vio cumplida en atención a la gravedad de la imputación en sede penal de una conducta totalmente contraria a la que se exige de un funcionario policial. Finalmente, postuló que la duración del procedimiento en relación con las medidas adoptadas no son argumentos válidos en favor de la anulación del acto, ya que la normativa vigente ampara a la Administración a aguardar las resultancias de la acción penal ejercida. En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 31) se produjo la que luce certificada a fs. 82, correspondiendo a la parte actora la de fs. 33 a 77 y Documentación en 34 y 346 fojas, y a la parte demandada la de fs. 78 a 81. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden de fs. 85 y 93, y de fs. 96 a 100, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 96/2022, fs. 103 a 108) aconsejó amparar la demanda en la fase de su impugnación. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). El actor fue notificado de la Resolución impugnada, el 1 de junio de 2018 (fs. 49 A.A.) Interpuso contra la misma, recurso de revocación, el 9 de junio de 2018 (fs. 437 a 442 A.A.). Por Resolución del Poder Ejecutivo No. A 1300, de fecha 13 de diciembre de2019 (fs. 467 y 468 vto. A.A.), se desestimó el recurso interpuesto, lo que fue notificado al actor, el 13 de enero de 2020 (fs. 472 vto. A.A.). La demanda anulatoria se entabló tempestivamente, el 4 de junio de 2020 (fs. 5 y ss.), en consideración a la Feria Jurisdiccional Extraordinaria, dispuesta por el artículo 1.2 la Ley No. 19.879 y las Acordadas de esta Corporación Nos. 8, 9 y 10 de 2020. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por anular parcialmente el acto encausado, sólo en la fase impugnada. La demanda de nulidad se dirigió contra la Resolución s/n, de fecha14 de mayo de 2018, mediante la cual el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso: la instrucción de sumario administrativo al Sub Comisario Bruno Ribolla López, la suspensión temporaria en el empleo y la correspondiente retención total de haberes del referido funcionario. Atento a la naturaleza del acto que se impugna, esta Corporación, en mayoría actual - de otros casos - entiende que no resulta procesable la porción de la Resolución que dispone la iniciación del sumario, salvo manifiesta ilegitimidad, abuso o desviación de poder, que no se acreditaron en este proceso, teniendo además presente la preceptividad de disponerlo, como el accionante admite. En efecto, se trata de un acto de procedimiento, netamente instrumental, escindible de las medidas de naturaleza cautelar adoptadas por la Administración. Sin perjuicio de ello, en la especie, el actor no se agravia respecto de la instrucción del sumario, el que afirma resultaba preceptivo de acuerdo con la situación de autos. La impugnación se limita a la aplicación de las medidas cautelares, lo cual resulta procesable ante esta jurisdicción, a criterio de mayorías en otros casos, o con límites, examinando eventual abuso, exceso o desviación de poder, para otras mayorías y para el redactor de esta sentencia. El agravio principal radica básicamente en la falta de fundamentación en la adopción de las mismas. En necesaria síntesis, el actor - Oficial de Policía de la Jefatura de Soriano- fue procesado sin prisión por Resolución de 29 de noviembre de 2017, imputado por un delito de abuso de autoridad contra detenidos, en concurso formal con un delito de lesiones personales por comisión por omisión. Los hechos ocurrieron el 30 de abril de 2015, en la Seccional 1ª. de Mercedes, en momentos que el pretensor era el Oficial responsable y donde un detenido sufrió una lesión. Esto motivó que se le instruyera sumario administrativo. Por informe de fecha 22 de agosto de 2018, el Instructor exoneró de responsabilidad al Oficial Ribolla, solicitando fuera reintegrado a la función, y los efectivamente involucrados fueron sometidos a sumario administrativo (fs. 356 a 359 de A.A.). El Sr. Ribolla se agravió respecto a la retención total de haberes y la suspensión temporaria, por falta de motivación y por error de Derecho, en cuanto se invoca como fundamento el artículo 88 de la Ley No. 19.315, normativa que - a su juicio- no resulta aplicable al caso. Por la identidad con el presente caso, resulta plenamente trasladable lo sustentado por la mayoría del Tribunal, en reciente sentencia No. 609/2021, que expresó: “IV.III.I) De forma liminar, hay que estar a las disposiciones (en el sentido de reglas) que rigen la situación jurídica del actor; en especial a lo dispuesto por la Ley Orgánica Policial, No. 19.315, y su decreto reglamentario, No. 01/016, que sobre los funcionarios sometidos a la justicia penal, procesados o formalizados sin prisión u otra medida que impida el ejercicio del cargo, disponen: “(Retención total de haberes).- Cuando un policía sea procesado por cualquier motivo, deberá disponerse en forma preceptiva la instrucción de sumario administrativo. Si el procesamiento fuera con prisión preventiva o con aplicación de penas alternativas, deberá disponerse la retención total de haberes, mientras dure la reclusión o la medida alternativa dispuesta por la Justicia. En los casos en que el procesamiento con prisión preventiva o con aplicación de penas alternativas haya sido por un delito que haya ocurrido a consecuencia del desempeño de la función presumiéndose el cumplimiento de la ley, el Ministro del Interior por resolución fundada podrá disponer la no aplicación de retención de haberes mencionada en el inciso anterior (ex art. 88 de la Ley No. 19.315); “(Procesamiento de un funcionario policial) Cuando un policía sea procesado por cualquier motivo, deberá disponerse en forma preceptiva la instrucción de sumario administrativo policial. En todos los casos de sometimiento a la justicia penal, el Poder Ejecutivo apreciará las circunstancias y situación del encausado para dictar las medidas que correspondan con relación al desempeño de sus cometidos, pudiendo disponer la continuidad en el cargo, el pase provisional a otras tareas compatibles con la imputación y asimismo la suspensión temporaria en el empleo. En este último caso, deberá resolverse a su vez en lo relativo al goce del sueldo, entendiéndose que el no desempeño del cargo por estos motivos, aparejará la retención total de los haberes, sin perjuicio de las restituciones que pudieran proceder en caso de declararse por sentencia no haber lugar a los procedimientos” (ex art. 65 del Decreto No. 1/016). IV.III.II) De las normas transcriptas se extraen, cuando menos, tres irrefutables conclusiones de neurálgica importancia para el caso bajo análisis. La primera de ellas es que cuando un funcionario policial es procesado o formalizado se debe, a su respecto, iniciar un sumario administrativo. La segunda es que la Administración, cuando ese mismo funcionario es procesado sin prisión, debe apreciar las circunstancias y situación del encausado para disponer algunas de las medidas mencionadas por el art. 65 del Decreto No. 1/016: la continuidad en el cargo, el pase provisional a otras tareas compatibles con la imputación, o la suspensión temporaria en el empleo. La tercera, casi en orden consecuencial con la primera y la segunda, es que la ley y el reglamento tendieron a proteger los derechos fundamentales de los funcionarios, al establecer soluciones alternativas a la privación de las labores y del sueldo. Por ello, si bien la ley resolvió que la sujeción a la justicia penal es equivalente a la sujeción al sumario administrativo, colocó en cabeza de la Administración un deber de motivación reforzado con relación a las medidas accesorias, por cuanto se demanda y exige del órgano encargado de disponerlas una valoración primaria de los hechos, independientemente del estado de las actuaciones en el orden penal. IV.III.III) Pues bien. Desde estos andariveles, es claro que, en la emergencia, las medidas de separación del cargo y retención de haberes resueltas por el acto en causa no partieron de la sensata ponderación que reclama la normativa. Basta, pues, con acudir a la reseña de antecedentes efectuada supra para avizorar que la resolución se basó exclusivamente en el procesamiento sin prisión del actor, es decir, sin que mediara por parte de la Administración una mínima actividad de instrucción o, al menos, una valoración de los hechos, situaciones o circunstancias por las que se inició el sumario. Asimismo, la reserva del expediente a esperas de las resultancias del proceso penal demandaba una explicitación concreta del porqué de una medida tan gravosa (…). Es cierto que la facultad de disponer medidas cautelares es, además de discrecional, resorte de la Administración. Empero, discrecionalidad y competencia no pueden jamás traducirse en arbitrariedad. Como manifiesta Tomás-Ramón FERNDÁNDEZ: “La Administración tiene, pues, libertad de elegir dentro de los márgenes previamente definidos una solución u otra dentro de las varias, pocas o muchas que en cada caso concreto de que se trate se le presenten como posibles. En eso consiste, ya lo he dicho, su poder discrecional, en cuyo ejercicio no puede el juez sustituirla. Pero se debe justificar su elección, porque el suyo no es ni puede ser un liberum arbitruum, aportando razones capaces de sustentarla” (Cfme. FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: ““Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional”, Palestra, Lima, 2006”,p. 391). En idéntica orientación, el Maestro Sayagués Laso enseñaba que “Al ejercer potestades discrecionales la Administración no puede decidirse caprichosamente, porque, en definitiva, la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites.” (SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, Montevideo, 1998, p. 338). En obrados, el límite entre discrecionalidad y arbitrariedad está trazado por una ecuación de tres incógnitas: la valoración y ponderación de los hechos atribuidos al funcionario sumariado, la gravedad de la medida, y la explicitación de los motivos que justifiquen la adopción de ésta. En el presente, no solo no se realizó actividad de instrucción de índole alguna ni se analizaron los hechos que sirvieron como base del procesamiento en sede penal, sino que no se brindó, en clara contradicción con la normativa citada, ninguna razón que justificara la elección de la medida más gravosa y perjudicial para el funcionario y sus derechos fundamentales. Dicho de otro modo: si la ley y su decreto reglamentario ordenaron las medidas accesorias en atención a su gravedad, la Administración tenía el deber, reforzado en este caso por una regla de derecho concreta, de justificar por qué adoptó una y no otra. En consecuencia, el ejercicio de una facultad discrecional, como la ejercida en estos autos, colocaba en cabeza de la Administración la obligación de fundar en forma suficiente, adecuada y razonable su decisión, puesto que la expresión de los motivos que dan lugar al acto constituye, por un lado, la medida de su legitimidad, y, por otro, la posibilidad del administrado de comprender, a cabalidad, el porqué del acto que introduce una modificación en su esfera subjetiva”. Las consideraciones y conclusiones precedentes resultan perfectamente reproducibles en estos obrados, pues el actuar de la demandada, al disponer las medidas de separación del cargo y retención de haberes sin un análisis de la situación del Sr. Ribolla y de las circunstancias concretas a él imputadas, luce más rayano a la arbitrariedad que a la discrecionalidad reglada asignada por la normativa aplicable a las autoridades encargadas de decidir Ello permite, para todos los Ministros, entender que en el presente caso la falta de motivación constituyó palmaria ilegitimidad. La normativa en juego habilitaba a la Administración a disponer la separación del cargo y la retención de haberes hasta tanto se pronunciara la Justicia ordinaria. Si el Decreto No. 01/016 consagró dentro de la tipología de las “faltas muy graves” las acciones u omisiones que “constituyan una figura delictiva incompatible con la función policial o pública, establecida por condena firme” , el pronunciamiento en sede penal se erige como una auténtica cuestión previa, necesaria para que la Administración resuelva la entidad y quantum de la reprimenda disciplinaria. No obstante, ello no justifica que la gravosa medida de separación del cargo y retención de haberes se adopte sin siquiera una valoración primaria de los hechos acaecidos y situación del funcionario, ya que así lo reclama la normativa invocada por la propia Administración al disponerla. Es más, en el presente no consta siquiera un informe previo que, mínimamente, justifique o dé motivos a las medidas impugnadas. Por dicha razón, la mera referencia a los “hechos imputados al funcionario policial” , consignada en el Considerando IV) de la Resolución enjuiciada, no puede erigirse en motivación suficiente y válida, al soslayar el cúmulo de reglas (en el caso, especialmente, el artículo 65 del Decreto No. 1/016) y principios que pautan que los fundamentos normativos y fácticos de las decisiones administrativas deben constar en el mismo acto o en sus antecedentes. Por tanto, a siste razón al actor en cuanto la adopción de las mismas, que revisten un contenido lesivo de máxima gravedad, como lo es la retención total de haberes, no resulta suficientemente motivado. Véase, que el Considerando IV) recientemente citado, no explicita ninguna circunstancia de hecho que justifique la grave medida adoptada. Sabido es que la separación del cargo tiene naturaleza cautelar para la correcta instrucción del sumario y la preservación de la prueba. Pero nada de ello se justifica en el caso de autos, dado que el procesamiento del actor fue dispuesto en noviembre de 2017 y comunicado en abril de 2018, por un hecho ocurrido en abril de 2015. Es más, el accionante ya no prestaba servicios en el lugar donde ocurrió el hecho ni tenía a su cargo a los funcionarios vinculados al mismo. Tampoco se advierte justificación razonable para disponer la privación total de haberes. Conforme a la firme jurisprudencia de la Corporación, la obligación de motivar es aún mayor en caso de actos discrecionales, ya que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad . La discrecionalidad es la posibilidad otorgada por una regla de Derecho de la Administración, de elegir entre dos o más soluciones igualmente legítimas e incluye como límites de la misma, los principios generales de Derecho, los estándares de razonabilidad y la desviación, abuso o exceso de poder. En su mérito, el dictado de una Resolución en ejercicio de una potestad discrecional, requiere la explicitación de su motivación, la cual debe ser idónea y eficaz; esto es, suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinantes de la decisión adoptada. En la especie, se advierte una clara insuficiencia en la explicitación de la motivación, que inficiona el acto en nulidad. Y esto se agudiza en materia de “ACTOS DISCRECIONALES” donde -con relación a los actos reglados- es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto (MARIENHOFF: Tratado de D. Administrativo, Tomo II, ed. Abeledo-Perrot, Bs. Aires,1993, págs.330/332). En definitiva, la gravedad de la imputación en sede penal no eximía a la autoridad administrativa de resolver en forma fundada la adopción de las medidas, acorde a la normativa. Así, la demandada debió analizar la tipificación primaria realizada en sede penal, el grado de participación atribuido al Sr. Ribolla, y la prueba reunida en sede procesal penal y las circunstancias personales del funcionario, para, después, resolver en torno a la viabilidad de cualquiera de las opciones reguladas por el multicitado artículo 65 del Decreto No. 01/014. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Ampárase parcialmente la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado solo en la fase impugnada (medida de separación del cargo y retención de haberes); sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)